هر چند گاهی دانش بشری روزنه‌هایی فراسوی انسان‌های جستجوگر گشوده و آنانرا به گشایش گره‌های کور امیدوار می‌سازد. تکنیک‌های نوین تولید مثل کمکی انسان و اخیراً مهندسی ژنتیک در این زمینه از تکاپو و پژوهش در خور ستایشی برخوردار می‌باشند. در پرتو تحقیقات و پژوهش در شاخه‌های مختلف پزشکی، برخی امور ناممکن هم اکنون میسر و روزنه‌های امیدی فراسوی جامعه بشری گشوده شده است. یکی از این ناممکنها باروری زوج‌هایی است که تا دو دهه قبل آرزویی بیش نبوده است. اما هم اکنون دانش پزشکی و تکنولوژی مدرن تولید مثل کمکی انسان، به یمن کوشش محققان این رشته‌ها قادر به تحقق این آرزو گشته و زوج‌های نابارور می‌توانند فرزندی از آن خود داشته باشند.
گرچه بکارگیری این تکنیکها در عرصه پزشکی و ژنتیک موجبات گشایش و سهولت فراوان امور گشته و پیشرفت‌های خیر کننده‌ای در این حوزه‌ها به دنبال داشته است، ولی در عرصه‌های مختلفی چون: باورهای مذهبی، اخلاقی، جامعه‌شناسی، روانشناختی، فقه و حقوق موجب بروز پرسشها و بعضاً گره‌هایی شده است که پاسخ به آنها و گشایش گره‌های مذکور نیازمند مطالعات همه جانبه و تحقیقاتی گسترده است. نوشته حاضر کوششی در جهت طرح پرسشها، نمایش ضرورتها، گزارش دستاوردها و توجیه لزوم تحقیق چند سویه و گسترده و ضرورت دخالت مراجع قانونگذار می‌باشد. در این راستا به منظور شناسایی ضرورتها و تعیین حوزه دخالت مراجع قانونگذار از تجارب مجامع قانونگذار پاره‌ای کشورهای پیشرو در این عرصه‌ها بهره خواهیم گرفت.
1- پرسشها و ضرورتها
بکارگیری روش‌های معمول در درمان زوج‌های نابارور پرسش‌های فراوانی در حوزه فقه، حقوق و اخلاق بر می‌انگیزد. اگر چه پرسشها و مسائل مزبور متنوع و فراوان است ولی با الهام از تجارب قانونگذاری برخی کشورهای پیشرو می‌توان آنها را در چند دسته کلی جای داد.
1/1- مفاهیم و تعاریف
نخستین گام در تدوین مقررات و تنظیم فعالیت‌های این حوزه ارائه تعریف قانونی شفاف از عناوین و موضوعاتی است که در استعمال روش‌های نوین باروری کمکی بکار می‌روند. موضوعاتی چون نطفه (gamete) اسپرم (Sperm)، تخمک (egg)، زایگوت (zygote)، رویان و جنین (embryo, fetus)، انتخاب دلخواه جنس کودک (sex selection) و مشابه‌سازی (cloning)، از جمله موضوعاتی است که باید بدقت توسط قانونگذار تعریف شود. قانونگذار انگلیسی در ماده 1، قانون سال 1990 یعنی Human Fertilization and Embryology و قانونگذار استرالیایی در ماده 3، قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا یعنی Infertility Treatment Act با اصلاحات سال 1998 به صورتی واضح این ترمها را تعریف نموده است .
همچنین شایسته است مفهوم، شرایط و طرق ذخیره‌سازی و نگهداری (Storage وPreservation ) و مطالعه و تحقیق (Research) پیرامون اسپرم، تخمک، زایگوت، رویان و جنین و مدت زمان مجاز نگهداری، دقیقاً روشن شود. آنطور که قانونگذار انگلیسی در ماده 2، قانون سال 1990 و قانونگذار استرالیایی در ماده 3، قانون سال 1995 به عمل آورده است.
همچنین لازم است مفهوم و انواع استفاده از رحم جانشین (Surrogacy) همانند سایر کشورها (قانون سال 1985 انگلیس تحت عنوان Surrogacy Arrangement ماده 3، قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا، قانون 1988 Surrogate Parenthood ایالت Queansland، قانون 1993، Surrogacy Contract ایالت Tasmanian، قانون سال 1994، Substitute Parent Agreement ایالت Australian Capital Territory با اصطلاحات سال 1998 و ماده 10 (الف) قانون Family Relation سال 1975 استرالیا) بدقت مشخص گردد.
2/1- اعمال ممنوع و مجاز
الف- استفاده از روش‌های باروری کمکی: هم اینک پزشکان و مراکز درمان ناباروری روش‌های متعددی برای درمان ناباروری بکار می‌گیرند. رایجترین آنها IUI، IVF، ICSI، GIFT و ZIFT می‌باشد. به لحاظ پزشکی هر یک از روش‌های مزبور بدلایل و ضرورت‌های خاصی استفاده می‌گردد. بر این اساس شایسته است بدقت موارد استفاده هر یک از این روشها و انتقال از یک روش به روش دیگر روشن شود. قانونگذار انگلیسی در ماده 13، قانون سال 1990 و قانونگذار استرالیایی هم در مواد 6 تا 8 و 10 تا 12 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا به تفصیل شروط توسل به روش‌های مزبور برای درمان بیماران نابارور را مشخص ساخته است.
ب- استفاده از گامت، زایگوت و رویان با هدف تولید مثل: بسیاری از بیماران با استفاده از گامت مأخوذ از خودشان قابل درمان می‌باشند. ولی باروری پاره‌ای از زوجها تنها با استفاده از اسپرم غیر (در صورت ناباروری شوهر) و یا تخمک غیر (در صورت ناباروری همسر) و یا زایگوت یا رویان متعلق به غیر می‌باشد. بر این اساس، شایسته است موارد جواز و شرایط استفاده از آن بدقت معین شود. قانونگذار انگلیسی در قانون سال 1990 و قانونگذار استرالیایی در قانون سال 1995 و قانون 1985، Artificial Conception با اصلاحات سال 2000 موارد مجاز و ممنوع را به طور صریح مشخص نموده است. در حقوق ایران، اگرچه قانونگذار وضعیت را روشن ننموده، ولی نویسندگان فقهی و حقوقی و مراجع تقلید در مقام پاسخ به استفتائات، دیدگاههای خویش را ابراز داشته‌اند. ولی یک نگاه اجمالی به این ادبیات تحقیق و اظهار نظرها حاکی از اختلاف نظر فاحش است .
در این خصوص پرسش‌های متعددی مطرح است: نخست اینکه تحت چه شرایطی یک پزشک یا مرکز درمانی مجاز به استفاده از اسپرم، تخمک و زایگوت یا جنین اهدایی می‌باشد؟ اهداء کنندگان باید دارای چه شرایطی باشند؟ (مواد 12 و 18 و 20 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا) انتقال گامت افراد مرده به رحم خواه قبل از ترکیب یا پس از ترکیب و لقاح با گامت دیگری به منظور تولید مثل چه وضعیتی دارد؟ (ماده 43 همان قانون) انتقال گامت تولیدی کودکان قبل از بلوغ و سن رشد چه وضعیتی دارد؟ (ماده 42 همان قانون) استفاده از گامت، زایگوت و جنین متعلق به غیر مسلمان برای مسلمان و بر عکس چگونه است؟ آیا انتقال گامت یا جنین حاصل از گامت موجودات غیر انسانی به انسان رواست؟ (بند 2 ماده 3 قانون سال 1990 انگلیس) اختلاط گامت، زایگوت و جنین چند انسان با یکدیگر و یا زایگوت و جنین حاصل از چند انسان با هدف تولید فرزند چه وضعیتی دارد؟ (ماده 46 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا) آیا اختلاط گامت تولیدی حیوان با گامت تولیدی انسان و یا زایگوت و جنین تولیدی حیوان با انسان جایز است؟ وارد ساختن ژن یک حیوان به گامت یا زایگوت و جنین تولیدی انسان چطور؟ (ماده 45 همان قانون) واردات و صادرات گامت، زایگوت و جنین چه وضعیتی دارد؟ (ماده 56 همان قانون) آیا پرداخت و دریافت وجه در ازاء اهداء گامت و زایگوت و جنین رواست یا خیر؟ در صورت جواز، تحت چه عنوان قابل پرداخت یا دریافت است؟ (ماده 57 همان قانون) احداث بانک اسپرم و نگهداری اسپرم افراد پس از فوت یا قبل از ناباروری در اثر عوامل مختلف چه وضعیتی دارد؟ ذخیره زایگوت و جنین چطور؟ برای چه مدت و تحت چه شرایطی نگهداری اسپرم و زایگوت و جنین رواست؟ (مواد 51 تا 55 همان قانون و بند 4 ماده 3 قانون سال 1990 انگلیس) از بین بردن این موجودات چه وضعیتی دارد؟ تحت چه شرایطی می‌توان آنها را از بین برد؟ (ماده 53 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا) چه تعداد زایگوت یا رویان درهر سیکل درمان باروری قابل انتقال است؟ حداقل و حداکثر قانونی چه تعداد می‌باشد؟ در صورت لانه‌گزینی چندین جنین آیا تقلیل آن جایز است؟ تحت چه شرایطی و تا چه مدت زمانی این عمل ممکن است؟ (قانون سقط جنین سال 1967 با اصطلاحات 1990 انگلیس) آیا انتقال اووسیت بر گرفته از فتوس (Fetus) رواست؟ (ماده 42 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا) آیا انتقال گامت، زایگوت یا جنین با هدف باروری، مشروط به شوهر داشتن زن است یا زن مجرد هم مجاز به دریافت آن به منظور تولید فرزند می‌باشد؟ آیا انتقال گامتها، زایگوتها و جنین‌های موضوع تحقیق به رحم با هدف تولید مثل جایز است؟ (ماده 4 همان قانون) آیا انتقال زایگوت یا رویان خارج شده از بدن مجدداً قابل استفاده برای تولید مثل می‌باشد؟ (ماده 42 همان قانون) انتقال آزمایشی زایگوت و یا جنین به بدن مرد و یا حیوان چه وضعیتی دارد؟ انتقال آزمایشی تخمک پارثنوژنتیک (Parthenogentic oocyte) و یا پارثنوژن (Parthenogene oocyte) به بدن یک شخص و یا حیوان چه وضعیتی دارد؟ (ماده 48 همان قانون) تولید جنین و زایگوت در خارج از بدن تحت چه شرایطی جایز است؟ (ماده 49 همان قانون و بند یک ماده 3 قانون سال 1990 انگلیس)
ج- انتخاب جنس کودک دلخواه: انتخاب جنس کودک دلخواه به کمک روش‌های مدرن درمان ناباروری نیز پرسش‌های چندی را مطرح می‌سازد از جمله اینکه: آیا اساساً انتخاب جنس کودک دلخواه جایز است یا خیر؟ در صورت جواز تحت چه شرایطی و کدام نوع آن و در چه مرحله‌ای جایز می‌باشد؟ (ماده 50 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا و بند 3 از پیوست دوم قانون سال 1990 انگلیس) در حقوق استرالیا انتخاب جنس علی‌الاصول ممنوع می‌باشد مگر در صورت ضرورت برای کودک (بند 2 ماده 50 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا) و در حقوق انگلیس هم در صوتری که عمل مزبور ضروری (necessary) و یا مطلوب (desireable) باشد بلامانع است .
د- تحقیق پیرامون گامت، زایگوت و رویان: در مراکز درمان ناباروری گامتها، زایگوت و جنین با هدف‌های مختلف مورد مطالعه و تحقیق قرار می‌گیرند. بازتاب‌های اخلاقی این مطالعات مختلف است و همین امر ابهاماتی را بر می‌انگیزد که باید به نحو شفاف موضع‌گیری شود. از جمله اینکه آیا استفاده از گامت انسانی برای اهداف تحقیقاتی مجاز است یا خیر؟ در صورت جواز چه نوع تحقیقات و تحت چه شرایطی باید تجویز گردد؟ (مواد 32 تا 36 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا) تولید جنین از گامت با هدف تحقیقاتی چه وضعیتی دارد؟ اختلاط گامت انسانی با حیوان به منظور تحقیق چگونه است؟ اصلاح و درمان ژنتیکی گامتها و جنینها در مقام تحقیق چگونه است؟ (ماده 39 همان قانون).
3/1- نقش و جایگاه رضایت
لزوم و نحوه تحصیل رضایت از افراد تحت درمان، صاحبان گامت، زایگوت و جنین جهت درمان و تحقیق پرسش‌های متعددی را موجب می‌شود که باید پاسخ روشن به آنها داد. از جمله اینکه آیا در صورت تمایل همسر به استفاده از گامت، زایگوت و یا جنین بیگانه تحصیل رضایت شوهر لازم است؟ در صورت درخواست شوهر، رضایت همسر چطور؟ (مواد 9 و 13 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا)
چه نوع رابطه حقوقی فیمابین گامت، زایگوت و جنین و تولید کنندگان آنها وجود دارد: آیا اموال آنها محسوب می‌شوند یا همانند دیگر اعضاء و اجزاء بدن تحت تصرف آنان می‌باشد و یا اساساً در حکم انسان بالقوه بوده و تابع احکام انسان بالقوه می‌باشد ؟ بر این اساس، آیا تحصیل رضایت صاحبان گامت و جنین ضروری است؟ (ماده 2 همان قانون) در صورت جدایی این زوجین، رضای تحصیلی تحت چه شرایطی نافذ خواهد بود؟ (بند 2 از ماده 13 همان قانون) آیا به هنگام تحصیل رضایت نوع استفاده از گامتها و جنینها مثلاً تولید مثل و یا تحقیق باید روشن شود؟ آیا تحصیل رضایت برای تشکیل زایگوت یا جنین از گامت اهدایی لازم است؟ (ماده 27 همان قانون) تحصیل رضایت شریک و همسر اهداء‌کننده چطور؟ (مواد 13 و 28 همان قانون) در صورتیکه اهداء کننده هنگام اهداء مجرد ولی قبل از استفاده موضوع رضایت، اهداء کننده با کسی ازدواج نماید و همسر ایشان با اهداء مخالفت نماید چه باید کرد؟ (بند یک از ماده 5 همان قانون) اعتراض مزبور چگونه باید اعلام شود؟ آیا رضایت اعطایی قابل استرداد است؟ تحت چه شرایط و تا چه زمانی قابل استرداد می‌باشد؟ (بند 2 از ماده 15 و ماده 37 همان قانون) تحصیل چه نوع رضایتی کتبی یا شفاهی، صریح یا ضمنی و یا حتی مکنون ضروری و کافی است؟
رضایت تحصیلی تا چه مدت قابل استمرار است؟ در حقوق انگلیس به موجب پیوست سوم قانون سال 1990 رضایت باید صریح و کتبی باشد. در حقوق استرالیا نیز به موجب مواد 9،14،19،29،35 و قسمت د از بند یک از ماده 53 قانون سال 1995 و ماده 10 آیین نامه درمان ناباروری سال 1997 ایالت ویکتوریا هم رضایت در کلیه موارد فوق باید کتبی و صریح باشد. همچنین در حقوق استرالیا مدت استمرار رضایت اعطایی در برخی موارد 5 سال و در برخی دیگر 10 سال می‌باشد (ماده 38 همان قانون).
4/1- مشاوره راهنمایی
درمان‌های پیشنهادی مراکز درمانی پیچیده و بازتاب‌های جسمی، روحی و اجتماعی فراوان دارد. بنابراین بیمارن نیازمند آگاهی نسبت به پیامدهای مزبور می‌باشند. بر این اساس، چه نوع آگاهی و اطلاعات باید توسط پزشک و مرکز درمانی در اختیار زوجین نابارور قرار گیرد؟ هنگام شروع به درمان و استفاده از گامت و جنین غیر چه نوع آگاهی باید در اختیار آنان قرار داده شود؟ (ماده 10 قانون سال 1995 و ماده 5 آئین نامه درمان ناباروری سال 1997 ایالت ویکتوریا) ارائه اطلاعات به اهداء کنندگان چطور؟ (ماده 17 قانون سال 1995) راجع به اهداء کنندگان گامت، زایگوت و جنین ارائه چه میزان اطلاعات و تحت چه شرایطی به استفاده کنندگان ضروری است؟ (مواد 71،74،75 همان قانون) چه میزان اطلاعات راجع به استفاده کنندگان را می‌توان به اهداء کنندگان ارائه داد؟ (ماده 72، 73 همان قانون) آیا ارائه مشاوره به زوجین نابارور هم ضروری است؟ میزان و نحوه ارائه مشاوره چگونه باید باشد؟ (ماده 11 قانون سال 1995 و ماده 6 آئین نامه فوق الذکر) ارائه مشاوره به اهداء کنندگان چطور؟ (ماده 16 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا ارائه مشاوره به اهداء کنندگان قبل از اعلام رضایت را ضروری می‌داند). چه نهادی مسئول ارائه مشاوره و تعیین استانداردهای لازم است؟ (مواد 25 و 26 قانون سال 1990 انگلیس).
5/1- بایگانی اطلاعات، دسترسی به اطلاعات و لزوم محرمانه بودن آنها
اعمال روش‌های درمانی مزبور، متضمن جمع‌آوری اطلاعات شخصی و خانوادگی فراوان و متنوعی از افراد تحت درمان، اهداء کنندگان گامت، زایگوت، جنین و کودکان حاصل از این روشها است. بایگانی این اطلاعات مهم و دسترسی به آنها باید محرمانه و با اطلاع و رضایت صاحبان اصلی اطلاعات باشد. شایسته است الزامات کافی برای پزشکان و مراکز درمانی جهت دسترسی هر یک از این افراد به اطلاعات راجع به دیگری پیش‌بینی و دسترسی به این اطلاعات توسط دیگران ممنوع و در صورت تخلف ضمانت اجرای مناسب مقرر گردد. در حقوق انگلیس و استرالیا قانونگذار این مسائل را مورد توجه قرار داده و به تفصیل مقررات لازم و شروط بهره‌برداری از آن را مشخص ساخته است (قسمت هفتم از مواد 62 تا 92 قانون سال 1995 و ماده 13 آئین نامه درمان ناباروری ایالت ویکتوریا، ماده 20 قانون Artificial Conception Amendment سال 2000 و مواد 31 تا 35 قانون سال 1990 انگلیس).
همچنین از آنجا که دسترسی به این اطلاعات توسط گروه‌های تحقیق و دیگر مراکز درمانی برای ادامه تحقیق مهم می‌باشد، شایسته است دسترسی به این اطلاعات برای این مقاصد نیز دقیقاً مشخص شود (مواد 85 تا 92 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا).
6/1- وضعیت حقوقی اطفال حاصل از این روشها
هدف مهم تکنیک‌های رایج باروری کمکی تولید فرزند است. بنابراین تعیین سرنوشت ایشان مهمترین مسئله در این گونه مباحث است. اکثر قانونگذاران و قضات محاکم نیز مهمشان تعیین وضعیت کودکان و تأمین منافع آنان است. به همین جهت در قوانین موضوعه کشورهای پیشرو قانونگذار صریحاً وضعیت حقوقی آنان را مشخص و مسئول اداره امور کودک حاصل از این روشها را معین می‌سازد. نخستین پرسش در این خصوص مشروعیت نسب و تعیین پدر و مادر قانونی است. در صورتیکه کودک محصول اسپرم و تخمک زن و شوهر باشد مشکلی وجود ندارد، اما اگر کودک محصول اسپرم بیگانه، تخمک زنی دیگر و زایگوت و جنین حاصل از گامت دیگری باشد چگونه پدر و مادر قانونی را باید تعیین نمود؟ از این گذشته، مسئولیت کودک مزبور با کدام است: صاحبان نطفه، در حالیکه آنان فقط اسپرم،تخمک، زایگوت و جنین اهداء کردند و هیچ انگیزه‌ای برای فرزنددار شدن نداشتند، یا دریافت کنندگان نطفه و جنین؟ رابطه شرعی آنان با این افراد چگونه است؟ آیا با هم رابطه محرمیت دارند یا خیر؟ چه نوع رابطه محرمیتی فیمابین آنان متصور است؟ این پرسشها گر چه در ادبیات تحقیق کشور ما با تفصیل قابل ملاحظه‌ای مورد بحث حقوقدانان و نویسندگان فقهی قرار گرفته ولی این اظهار نظرها حاکی از اختلاف نظر فاحش است .
7/1- وضعیت حقوقی توافقات ناظر بر استفاده از رحم جانشین یا Surrogacy
استفاده از رحم جانشین به منظور تولد فرزند صرف نظر از پرسش‌های مربوط به استفاده از گامت یا جنین دیگری، پرسشها و مسائل متعدد دیگری را موجب می‌شود که قانونگذاران و محاکم آنرا مورد توجه قرار داده‌اند. از جمله اینکه آیا توافقات و قراردادهای مزبور محکوم به صحتند یا بطلان؟ در حقوق انگلیس قانونگذار نسبت به این پرسش سکوت ولی در قوانین برخی از ایالات استرالیا قانونگذار آنرا باطل اعلام داشت! بر فرض صحت و نفوذ، آیا توافقات مزبور در محاکم به عنوان منبع حقوق و تعهدات قابل استناد می‌باشند (در حقوق انگلیس قانونگذار سال 1985 آنرا غیر قابل استناد اعلام نمود)؟ اگر شروط مندرج در این توافقات و قراردادها توسط یکی از متعاقدین نقض شود آیا می‌توان از دادگاه اجبار پیمان شکن را درخواست نمود؟ آیا بابت نقض مفاد و شروط این نحوه توافقات و قراردادها خسارت قابل مطالبه می‌باشد یا خیر؟ چه نوع خسارتی قابل مطالبه و چگونه این گونه خسارات قابل تقویم و محاسبه می‌باشند؟ آیا دریافت وجه در ازاء تعهدات ناشی از این توافقات مجاز است یا خیر؟ در صورت جواز تحت چه عنوانی ؟ تبلیغ مادر جانشین یا تبلیغ با هدف پیدا کردن مادر جانشین مناسب توسط نیازمندان و یا بنگاه‌های تبلیغاتی و خبری چه وضعیتی دارد ؟
8/1- نظارت و ضمانت اجراها
یک نگاه اجمالی به قوانین موضوعه برخی کشورها حاکی از ضرورت و اهمیت بخش نظارت و ضمانت اجرای عدم رعایت مقررات موضوعه است. در حقوق انگلیس به موجب قانون سال 1990 اصل نظارت و کیفیت اعمال آن در مواد 5 تا 27 مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. به موجب همین قانون یک مرجع تخصصی مستقل با اختیارات گسترده به منظور اعمال نظارت مستمر بر فعالیت‌های اینگونه مراکز و تنظیم رویه‌های عملی فعالیت‌های آنها و فراهم سازی زمینه ارائه خدمات مشاوره‌ای برای بیماران متقاضی پیش‌بینی شده است. همین مرجع به تناوب هر چند سال مقررات لازم الاجرا جهت کنترل و نظارت بر مراکز درمان ناباروری را مشخص و جهت اطلاع عموم تحت عنوان Code of Practice منتشر می‌سازد. در حقوق استرالیا هم همانند حقوق انگلستان، قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا در قسمت هشتم و نهم طی مواد 93 تا 97شروط تأسیس مرکز درمانی و فعالیت مجاز پزشکان در خارج از مراکز مورد تأیید و طی مواد 98 تا 102 شروط اعطاء مجوز به مراکز درمانی و پزشکان برای تحقیق پیرامون گامت، زایگوت، جنین و اعمال روش‌های درمانی فوق‌الذکر و طی مواد 103 و 104 شروط راه‌اندازی مرکز مشاوره و طی مواد 105 تا 122 تأسیس، اختیارات و وظایف مرجع نظارتی را پیش‌بینی نموده است. در این قوانین شرایط تأسیس و نحوه اداره و درمان بیماران و شرایط پرسنل اداره کننده آنها به دقت مشخص شده است. به موجب همین قوانین حتی مرجع تصمیم‌گیری درباره اعتراض به تصمیمات این مرجع، ناظر هم پیش‌بینی و شرایط و موارد پژوهش و اعتراض به تصمیم و تجدید نظر در مفاد تصمیم اتخاذی دقیقاً پیش‌بینی شده است (مواد 149 تا 150 قانون سال 1995 ایالت ویکتوریا). قوانین فوق‌الذکر همچنین ضمانت اجراهای مناسبی چون زندان، جریمه، ابطال یا تعلیق مجوز درمانگاه یا پروانه کار پیش‌بینی و به مرجع ناظر اختیارات وسیع در جهت کنترل اعمال و فعالیت‌های پزشکان و مراکز درمانی و اعمال مجازات‌های مناسب در صورت عدم رعایت مقررات موضوعه اعطاء نموده است.
در حقوق ما متأسفانه ابهامات زیادی از این جهت وجود دارد. گرچه وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در طی چند سال اخیر حداقل استانداردها را برای تاسیس مرکز و شروع به کار پزشکان پیش‌بینی نموده است، ولی پرسش‌های بسیاری به لحاظ حقوقی بدون پاسخ است. به عنوان مثال، تحت چه شرایطی یک مرکز درمانی و یا پزشک متخصص در خارج مرکز درمانی، مجاز به استفاده از گامت یا جنین غیر برای تولید مثل یا تحقیق می‌باشد؟ چه مرجعی امر نظارت بر این اشخاص و مراکز و فعالیت‌های درمانی وتحقیقی آنها را باید بر عهده داشته باشد؟ اگر چه ممکن است رویه عملی فیمابین پزشکان و مراکز درمانی شکل گیرد و آنان را ملزم به رعایت آن سازد، ولی در صورت عدم رعایت چه ضمانت اجرایی برای نقض این رویه‌ها وجود دارد؟ اگر بیماران از این امر متضرر شوند چه ضمانت اجرایی در این خصوص وجود دارد؟ (مواد 4 و 44 قانون سال 1990 انگلیس).
2- ضرورت مداخله مراجع قانونگذار
1/2- پیشینه تاریخی
حدود یک دهه پیش کاروان دانش نوین درمان کمکی تولید مثل نخستین خیمه خویش را در میهن ما برافراشت و بتدریج به تعداد آن در تهران ودیگر شهرستانها افزوده می‌شود به نحوی که هم اکنون حدود بیش از بیست مرکز در این امر کم و بیش فعال و به درمان زوج‌های نابارور اشتغال دارند. با ورود این دانش به میهن و آشنایی زوج‌های نابارور، پرسش‌های حقوقی هم بتدریج در حاشیه این گونه درمانها ظهور یافت. متخصصین فعال در امر درمان کمکی و زوج‌های متقاضی درمان با روش‌های نوین با طرح پرسش‌های فقهی حقوقی از مجامع فقهی‌ـ حقوقی مربوطه خواستار ارائه پاسخ و راه حل مناسب برای وضعیت جدید حاصل از بکارگیری روش‌های نوین باروری کمکی شده‌اند. فقیهان و حقدقدانان هر یک بر اساس پرسش‌های واصله دیدگاههای فقهی و حقوقی خویش را گاهی به اختصار و گاهی با تفصیل بیشتر عرضه نموده‌اند .
در حاشیه فعالیت‌های پراکنده جامعه بیماران، پزشکان حقوقدانان و نویسندگان فقهی، پژوهشکده ابن‌سینا با تاسیس گروه حقوق بیوتکنولوژی ناباروری و اخلاق پزشکی، پایه‌های پژوهش و تحقیق گسترده و جامعی را در عرصه حقوق پزشکی و بیوتکنولوژی ناباروری طراحی و در همان گام نخست تهیه طرحی جامع در خصوص تدوین مقررات ناظر بر فعالیت‌های درمان ناباروری را دردستور کار خویش قرار داد. برای نیل به این هدف، در کنار طرح‌های پژوهشی آموزشی، گروه مزبور به منظور توسعه و تعمیق فعالیت‌های پژوهشی هدفدار در بدو امر نخستین سمپوزیوم «مسائل فقهی و حقوقی اهداء و انتقال جنین» را در بهمن ماه سال 77 با حضور جمع وسیعی از فقیهان، حقوقدانان و متخصصان فعال در امر باروری کمکی برگزار نمود. محصول این گردهامایی فراگیر، شناسایی خلاءها و ابهامات حقوقی قانونی و ضرورت دخالت قانونگذار و رفع آنها و تدیون مقررات جامع و شفاف بوده است. بدنبال همین ایده، گروه مذکور با دعوت از برخی فقیهان و حقوقدانان و صاحب نظران پزشکی اقدام به برگزاری نشست‌های محدودتر نمود. نتیجه این نشستها و جمع‌آوری دیدگاههای فقهی‌ـ حقوقی تهیه گزارش چند صفحه‌ای حاوی ابهامات و خلاءهای قانونی و پیشنهاداتی بر اساس دیدگاههای فقهی‌ـ حقوقی صاحب نظران بود که برای اداره قوانین مجلس شورای اسلامی ارسال شد. در نهایت با همکاری اداره قوانین مجلس و پشتکار دو تن از متخصصان فعال در امر باروری کمکی که یکی از آنها نماینده وقت مجلس شورای اسلامی بود و پژوهشکده ابن سینا به صورت طرحی تحت عنوان «انتقال جنین به زوجین نابارور» شامل 5 ماده و یک تبصره به شرح ذیل، تهیه و آماده تقدیم به کمیسیون‌های مربوطه مجلس شد:
«طرح انتقال جنین به زوجین نابارور»
ماده 1- از تاریخ تصویب این قانون کلیه مراکز تخصصی پزشکی باروری بیولوژی مجاز خواهند بود با رعایت شرایط مندرج در ذیل نسبت به انتقال جنین‌های حاصله از تلقیح مصنوعی زوج‌های شرعی پس از احراز رسمی اعراض نامبردگان از جنین‌های متعلقه، به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی ناباروری زوجین به اثبات رسیده اقدام نمایند.
ماده2- زوج‌های متقاضی انتقال جنین مکلفند تقاضا نامه کتبی مشترک خود را تقدیم نمایند تا پس از احراز شرایط ذیل اقدام به صدور مجوز گردد:
الف- عدم امکان بچه‌دار شدن بنا به گواهی معتبر پزشکی.
ب- ایرانی الاصل باشند.
ج- محجور نباشند.
د- عدم اشتهار به فساد و هر گونه اعتیاد
ماده 3- با توجه به اعراض صاحبان جنین، صرف قبول زوجین متقاضی نسبت به انتقال جنین علاوه بر اینکه موجب حکمی بودن قبول حضانت قانونی است، در حکم انعقاد قرارداد مبنی بر پرداخت نفقه و تأمین نیازهای مادی و معنوی طفل حاصله می‌باشد که تخطی از آنها مانند سایر موارد طبیعی موجب تبعات مندرج در قانون مجازات اسلامی خواهد بود.
تبصره- چون زوجه نسبت به فرزند حاصله از این طریق در حکم مادر طبیعی است فرزند، نسبت به زوج ربیبه است و زوج مکلف است براساس سند قطعی غیر قابل فسخ بخشی از دارائی خود را به عنوان ... بنام وی صلح نماید.
ماده 4- مرجع احراز و کسب مدارک و صدور گواهی مندرج در این قانون، محاکم خانواده محل سکونت زوجین می‌باشند.
ماده 5- چگونگی اجراء و شرایط لازم برای حفظ حقوق شرعی و قانونی مشمولین این قانون براساس آیین‌نامه‌ای خواهد بود که با همکاری وزارتخانه‌های بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و دادگستری تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.
2/2- ارزیابی، انتظارات و چشم‌اندازها
یک نگاه اجمالی به ادبیات تحقیق موجود و اظهار نظرها و دیدگاههای فقهی و حقوقی نشان می‌دهد که در این تحقیقات و نظریه پردازیها تنها بخش ناچیزی از حوزه گسترده و پرسش‌های متنوع مطرح در این ارتباط مورد توجه قرار گرفته و انبوهی از این مسائل و پرسشها که در بالا به اختصار اشاره شد یا به ابهام و یا اصلاً مورد توجه قرار نگرفته‌اند. اندک مسائل و پرسش‌هایی هم که مورد توجه صاحب نظران محافل فقهی و حقوقی قرار گرفته بدلیل اختلاف نظر جدی فیمابین آنان در عمل نه تنها راهگشا نیست بلکه چه بسا ممکن است منجر به سردرگمی و بعضاً مورد سوء استفاده قرار گیرد. در بخش طرح پرسشها نشان داده شد که علیرغم وجود ادبیات تحقیق قابل ملاحظه در رابطه با وضعیت شرعی بکارگیری روش‌های نوین درمان کمکی کماکان موارد جواز و عدم جواز کاملاً روشن نیست. برخی همه روش‌های درمان کمکی را منع و برخی دیگر همه را تجویز و گروهی هم برخی را مجاز و بعضی دیگر را ممنوع اعلام می‌دارند. صرف نظر از جواز یا عدم جواز استعمال روش‌های درمان کمکی، رژیم حقوقی حاکم بر روابط طفل حاصل با افراد درگیر هم دقیقاً روشن نبوده و دیدگاههای متفاوتی پیرامون آن ابراز شده است: گروهی طفل مزبور را در برخی موارد فاقد نسب شرعی و قانونی و برخی دیگر با پذیرش مشروعیت نسب، در تعیین پدر و مادر شرعی و قانونی و تنظیم روابط کودک با افراد درگیر دیدگاههای مختلف ابراز داشته‌اند. با نبود حکم قانونی روشن و فرض اختلافات فقهی صاحب نظران معلوم نیست در صورت تقلید از مراجع مختلف چگونه مسأله فیمابین پزشکان از یک طرف و زوجین اهداء کننده و دریافت کننده اسپرم، تخمک، زایگوت و رویان قابل حل و فصل خواهد بود. بعلاوه وضعیت حقوقی کودک هم ممکن است اسفبار باشد چه آنکه اگر زن و شوهر و اهداء کنندگان پیرو دیدگاه مراجع متعدد باشند، در فرض اختلاف طفل از آن چه کسی بوده و کدامیک مسئول نگهداری و حفاظت و تربیت او خواهدبود؟ و در صورت نزاع فیمابین این افراد فتوای چه کسی مبنای حل و فصل دعوی می‌باشد؟
طرح پیشنهادی فوق گرچه گامی به سوی حل پاره‌ای از مشکلات فوق و ارائه پاسخ روشن به برخی از پرسش‌های مطرح می‌باشد، ولی بسیاری از مسائل و پرسشها در این طرح بدلایلی مورد توجه قرار نگرفته است در حالیکه مسائل و پرسش‌های فوق‌الذکر در فعالیت‌های درمانی پزشکان و مراکز درمان ناباروری با هم کاملاً مرتبط بوده و توجه به همه آنها و ارائه راه حل مناسب لازمه فعالیت هماهنگ و کارآمد این مراکز است. غفلت از برخی و طرح پاره‌ای دیگر نه تنها در عمل دشواری‌های را بدنبال خواهد داشت، بلکه فعالیت‌های درمانی و تحقیقی این مراکز را هم تحت الشعاع قرار خواهد داد. به نظر ما نه اهمیت مسائل موضوع طرح پیشنهادی بیشتر از دیگر مسائل و پرسش‌هاست و نه ضرورت آنها بیشتر از دیگر مسائل می‌باشد. استفاده از جنین متعلق به غیر به کمک تکنیک IVF به همان اندازه برای پاره‌ای زوجین مهم است که استفاده از اسپرم و تخمک غیر به وسیله سایر تکنیکها برای برخی دیگر از زوجها مهم می‌باشد استفاده از رحم جانشین نیز برای پاره‌ای از زوجها تنها راه و چاره برای بچه‌دار شدن است. برای این دسته از زوجها استفاده از این راه حل به همان اندازه مهم است که برای دیگر زوجها استفاده از جنین اهدایی. همچنین انبوه مسائل فرعی دیگر که در طرح پیشنهادی مغفول مانده است نباید دست کم گرفته شود. از همه مهمتر امر تحقیق پیرامون اسپرم، تخمک و جنین با اهداف تحقیق و درمان هم بایدجدی تلقی و رژیم حقوقی حاکم بر این گونه فعالیتها به وضوح مشخص گردد. همچنین لازم است نقش و جایگاه رضایت بیماران و اهداء گنندگان با پیش‌بینی مقررات روشن، تعیین و پزشکان و مراکز درمانی ملزم به تحصیل رضای واقعی و سالم این افراد در استفاده از روش‌های درمانی و بهره‌برداری از اجزاء ژنتیکی بشوند.
ارائه اطلاعات لازم و مناسب به بیماران و اهداء کنندگان و همچنین ارائه خدمات مشاوره‌ای از مسائل مهم اعمال روش‌های نوین درمان کمکی در مراکز درمانی است. بیماران مزبور بیش از سایر بیماران نیازمند حمایت روحی و روانی می‌باشند. شایسته است با تاسیس مراکز مشاوره متشکل از یک تیم تخصصی شامل: روانپزشک، روانشناس، جامعه‌شناس، حقوقدان، متخصص مسائل مذهبی و مددکار اجتماعی امر مشاوره و راهنمایی این گروه از بیماران و خانواده‌های آنان را بویژه هنگام درمان بر عهده گرفته تا از ضایعات روحی و پیامدهای روانی حتی‌الامکان جلوگیری و امر درمان تسهیل و تسریع گردد.
پیش‌بینی رژیم حقوقی و قانونی مناسب برای بایگانی اطلاعات تحصیلی، نحوه دسترسی به آنها و راز داری از جمله مسائل مهم در امر درمان ناباروری است. لذا لازم است با وضع دستورالعملها و مقررات شفاف، پزشکان و مراکز درمانی موظف به حفظ این اطلاعات شده و به آسانی در اختیار دیگران قرار ندهند. افشاء هر یک از این اطلاعات ممکن است بنیان خانواده‌ای را متزلزل و پیامدهای نامطلوب روحی و روانی را موجب شود.
نظارت بر احداث و تاسیس مراکز درمانی و فعالیت‌های درمانی و پژوهشی پزشکان و مراکز، بخش مهمتر درمانی کمکی است. اگر چه جامعه پزشکی از اقشار فرهیخته هر جامعه‌اند، اما درهمه جوامع حتی پیشرفته ترین جامعه امروزی، امر نظارت جدی تلقی شده است. در نوشته حاضر نشان داده شد که قانونگذار استرالیایی و انگلیسی با اهتمام زیادی امر نظارت بر مورد توجه قرار داده برای تسهیل نظارت مرجع تخصصی ویژه‌ای را پیش‌بینی نموده است. شایسته است مراجعه تصمیم‌گیری با تدوین مقررات جامع و مناسب هم ضوابط و مقررات تاسیس و راه‌اندازی مراکز درمانی و هم نظارت دقیق بر فعالیت‌های آنها را مورد توجه قرار داده و با پیش‌بینی یک مرکز تخصصی بی‌طرف فعالیت‌های تحقیقی و درمانی این پزشکان و مراکز درمانی را تحت نظارت قرار داده تا هم موجبات رضایت و اطمینان خاطر بیماران را افزایش و هم سطح استاندارد ارائه خدمات درمانی و تحقیقی این مراکز را ارتقاء دهند. ضمانت اجرائی مناسب بخش مهم هر رژیم حقوقی است. قانونگریز در همه اقشار وجود دارد. به دلایل مختلف اشخاص مقررات را نادیده و نقض کرده و موجبات زیان و ضرر به افراد می‌شوند. بیماران نابارور آسیب پذیرترین گروه بیماران بویژه در جوامع سنتی نظیر جامعه ایرانی می‌باشند. صرف پیش‌بینی مقررات حمایتی کافی نیست. باید با وضع ضمانت اجرائی مناسب هم ضریب اطمینان بیماران مراجعه‌کننده به این مراکز را افزایش داد و هم دقت و مراقبت این مراکز را تضمین نمود.
بنابراین طرح پیشنهادی مزبور باید گام بسیار ابتدائی تلقی شود. برای تدوین یک رژیم حقوقی جامع و مناسب و شایسته، جامعه متخصصان ناباروری راه درازی در پیش دارند. بر همگان بویژه جامعه بیماران، پزشکان و حقوقدانان و فقیهان است که با طرح مسائل مزبور و ارائه راه‌حل‌های شایسته قانونگذار و مراجع تصمیم گیر را در تدوین این رژیم حقوقی و قانونی جامع و کارآمد یاری دهند.
تجارب قانونگذاری کشورهای پیشرو نشان می‌دهد که درمان ناباروری از طریق روش‌های تولید مثل کمکی امری مهم، پیچیده و دارای بازتاب‌های متعدد است. تاریخچه قانونگذاری در این کشورها همچنین نشان می‌دهد که قوانین موضوعه در این حوزه محصول مطالعات گسترده چند سویه است. به عنوان مثال در حقوق انگلیس پس از ظهور و رواج استعمال روش‌های باروری کمکی و بروز مسائل ناشی از آنها و موضع گیری‌های متفاوت از سوی محافل دینی، اخلاقی و حقوقی و قضایی، در جولای سال 1982 کمیته‌ای متشکل از متخصصین و کارشناسان حوزه‌های متعدد علوم انسانی و پزشکی و سرپرستی خانم ماری وارناک با هدف ارزیابی مسائل و نظام حقوقی موجود و ارائه پیشنهادهای لازم به منظور تدوین قانون جامع و مناسب تشکیل شد. کمیته مزبور پس از دو سال مطالعه و تحقیق و بررسی دیدگاههای صاحب‌نظران، پیشنهادهای خویش را در سال 1984 منتشر ساخت. متعاقباً قضات و حقوقدانان و دیگر صاحب‌نظران مقالات متعددی پیرامون آن نوشته و محاکم هم فرصت یافته تا در برخی موارد به اظهار نظر قضایی بپردازند. محصول این اظهار نظرها تدوین لایحه قانونی در سال 1987 توسط وزارت بهداشت و تأمین اجتماعی و تقدیم آن به مجلس عوام انگلیس بود. بدنبال گفتگوهای طولانی و پس از چند سال اظهار نظر و مباحثات داغ پیرامون آثار و پیامدهای اجتماعی، اخلاقی لایحه مزبور سرانجام مجلس عوام انگلیس در اواخر سال 1990 قانون نسبتاً جامع با حدود 50 ماده طولانی و مفصل تصویب و ضمن آن تدوین مقررات عملی حاکم بر فعالیت پزشکان و مراکز درمانی تحت عنوان Code of practice توسط مرجع تخصصی مورد نظر را پیش بینی نمود. بنابراین با وجود ضرورت تدوین مقررات جامع و مناسب، باید از شتاب زدگی پرهیز نمود. همچنین طرح و برجسته‌سازی برخی مسائل و غفلت از دیگر مسائل و پرسشها هم غیر قابل توجیه است. درمان‌های ناباروری، محصول کاربرد روش‌های مزبور در پرتو استمرار و تعمیق تحقیقات در این حوزه‌ها است. هم باید همه روش‌های درمانی را مورد توجه قرار داد و هم تحققات پیرامون این روشها. فعالیت شفاف پزشکان و مراکز درمانی و حمایت مناسب از بیماران لازمه جامع‌نگری است. آنچه در این نگاه مهم است، شناسایی سیاستها و اهداف کلی حاکم بر آن است. نویسنده بر این عقیده است که سیاستگذاران و مراجع تصمیم‌گیر در تدوین مقررات و دستورالعمل لازم باید اصول زیر را به عنوان اصول حاکم و راهنما درنظر داشته باشند:
1- مصلحت و منافع کودک حاصل از این روشها: تولید مثل و ایجاد فرزند نه سرگرمی و تفنن است و نه ارضاء خواهش‌های نفسانی و حتی علمی و تحقیقی، کودک یک انسان است. همه امور باید در خدمت این انسان و در جهت حمایت از او باشد.
2- حیات و سلامت انسان به هنگام اعمال روشها: حیات بزرگترین و ارزشمندترین گوهر انسانی است. تمام فعالیت‌های درمانی و تحقیقی باید درجهت تضمین و تامین سلامت و حیات بیماران نابارور باشد.
3- منافع و مصالح خانواده: خانواده نهادی مقدس است. در همه مکاتب ومذاهب و نظام‌های حقوقی به خانواده با دیده تقدس نگاه می‌شود. قانونگذار در تدوین مقررات و تجویز و تحریم باید حفظ بنیان و سلامت این نهاد مهم اجتماعی را مدنظر قرار دهد.
4- زوج‌های نابارور باید مورد عنایت و توجه قرار گیرند: فرزند داشتن یک نیاز عمیق انسانی است. تاریخ حیات انسان گواه بر این حقیقت انسانی است. در قصه پرشور و سوز سارا و ابراهیم (ع) این حس عمیق انسانی به زیبایی در قرآن به تصویر کشیده شده است. لذا نمی‌توان این حقیقت را نادیده گرفته و به آسانی از گروه عظیمی از انسان‌هایی گذشت که در حسرت فرزند داشتن می‌سوزند. منابع طبیعی هم برای تامین این نیاز و احساس عمیق کافی نیست. روش‌های درمان کمکی در خدمت این گروه از زوجها می‌باشد. فلذا در تدوین مقررات و منع و جواز باید حق طبیعی این گروه از زوجها را در نظر داشت. امید است با لحاظ این اهداف و سیاست‌های کلان حمایتی مقررات جامع و فراگیر و شفاف جهت حمایت از بیماران، جامعه پزشکان و توسعه و تعمیق فعالیت‌های درمانی و تحقیقی در این حوزه فراهم و در اختیار همگان قرار گیرد.
