مقدمه

1- امروزه قانونگذار کمتر کشوری است که برای جمع دستاوردهای علوم زیستی و پزشکی با ارزش‌های اخلاقی، مذهبی و اجتماعی در مقام وضع قواعد مناسب حقوقی بر نیامده باشد. قانونگذار ایران نیز مانند دیگر قانونگذاران جهان ضمن توجه به روش‌های نوین ارائه شده از سوی دانش زیست‌شناسی و فنون آن در مورد باروری خارج از رحم، و ورود مباحث این علم در حوزه‌های مذهبی و حقوقی کشور، اقدام به تصویب قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور نموده است. مطابق این قانون، به مراکز تخصصی ناباروری اجازه داده شده است که با رعایت ضوابط شرعی نسبت به انتقال جنین‌های حاصله از تلقیح خارج از رحم زوج‌های قانونی (IVF) پس از موافقت کتبی زوجین صاحب جنین به رحم زنان نابارور اقدام نمایند.

2- روش مزبور تنها طریق باروری زوجین نابارور نبوده و بهره‌مندی از رحم زن دیگر نیز توانسته است به‌عنوان یک راه حل مناسب جهت حمل و پرورش جنین متعلق به زن و شوهرهای نابارور مورد توجه قرار گیرد. اگر چه از مدتها پیش ماهیت توافق مربوط به استفاده از رحم مادر جایگزین و احکام شرعی و آثار حقوقی این تراضی درمحافل علمی ایران مورد گفتگو قرار گرفته و عالمان دینی واندیشمندان حقوق موضوعه اقدام به ارائه نقطه نظرات خود نموده‌اند (3-1)، ولی تاکنون از طرف مقنن، قانون خاصی در این زمینه به تصویب نرسیده است.

3- مادر جانشین یا جانشینی در بارداری از حیث وجود یا عدم وجود ارتباط ژنتیکی جنین با مادر حامل و والدین حکمی یا متقاضی به چند صورت تقسیم شده است (4).

اول- در یک حالت از بارداری، تخمک مادر جانشین با اسپرم مردی که همسر وی نازاست از طریق لقاح، بارور گردیده و آنگاه در رحم مادر جایگزین قرار داده می‌شود. در این قسم، پدر حکمی و مادر حامل دارای ارتباط کامل ژنتیکی با بچه هستند و زوجة مرد صاحب اسپرم، «مادر متقاضی» محسوب و فاقد هر گونه ارتباط ژنتیکی با جنین می‌باشد.

دوم- در این روش، تخمک اهدایی زن ثالثی با اسپرم پدر حکمی بارور و در رحم مادر جایگزین قرارداده می‌شود. در این قسم از باروری، فقط پدر حکمی دارای ارتباط ژنتیکی با جنین است.

سوم- در یکی دیگر از صور جانشینی در بارداری، جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج ناشناخته در محیط آزمایشگاه، بر مبنای توافق صورت گرفته بین والدین متقاضی و مادر جانشین به رحم این فرد منتقل می‌گردد. در این روش، نه مادر جانشین و نه زوج نابارور هیچکدام ارتباط ژنتیکی با جنین ندارند.

چهارم- بالاخره در این حالت، جنین حاصل از اسپرم و تخمک زوج قانونی در رحم مادر جانشین قرارداده می‌شود. چنین حملی با پدر و مادر حکمی دارای ارتباط ژنتیکی است ولی مادر جانشین ارتباط ژنتیکی با وی ندارد (5).

4- روش‌های مذکور در صور اول و دوم، قطع نظر از آنکه بدون ایجاد رابطه زوجیت میان زن صاحب تخمک و مرد متقاضی مورد پذیرش همه اندیشمندان دینی و سایر علمای حقوق قرار نگرفته (7-1،6)، در عمل نیز کاربرد زیادی پیدا نکرده و جانشینی در بارداری عمدتاً به دو روش آخر محدود گشته است (4).

توافق مربوط به جانشینی در بارداری، در تمامی اشکال خود، مخلوق اراده مشترک زوج نابارور متقاضی از یکسو و اراده مادر جایگزین از سوی دیگر است. تلاقی اراده‌های همین دو طرف به تنهایی و بدون دخالت اراده شخص دیگری مثل شوهر و یا ولی مادرجایگزین منجر به پیدایش و اعتبار قرارداد مادر جانشین می‌شود.

بنابراین، مطابق قواعد عمومی حاکم بر قراردادها و براساس «اصل نسبی بودن عقود» آثار قرارداد مادر جانشین باید محدود به طرفین ایجادکننده قرارداد یعنی زوجه نابارور و مادرجنین پذیر باشد.

اصل نسبیت آثار قرارداد از نتایج حاکمیت اراده، استقلال شخص در جامعه و عدم پذیرش سلطه فرد بر دیگری است (11-8). از منظر حقوقی هر شخصی که در انعقاد قرارداد دخالت نداشته و قائم مقام قانونی (وارث) یا قائم مقام قراردادی (منتقل الیه) هیچ یک از طرفین ایجادکننده قرارداد نباشد، نسبت به عقد محقق شده، ثالث تلقی و مستقیماً متاثر از آثار قرارداد انعقادی نخواهد بود.

ماده 231 قانون مدنی مثل ماده 1165 قانون مدنی فرانسه، آثار قرارداد را به طرفین ایجاد کننده آن محدود ساخته است: «معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است ...»

با آنکه، برخلاف قاعده، اجازه داده شده است که با اراده دو طرف عقد، اثر قرارداد بعضاً به سودشخص یا اشخاص ثالث تسری پیدا نماید (ذیل ماده 196قانون مدنی) (17-12)؛ ولی تحمیل هر نوع تعهد به زیان دیگری از سوی متعاقدین، جز در موارد بسیار استثنایی ممکن نیست (18،19). البته، تعهد به ضرر ثالث که ایجاد آن در عقد منع گردیده، محدودیت و یا زیانی است که به‌طور مستقیم از تصمیم دو طرف قرارداد برای شخص دیگری که هیچ نقشی در انعقاد عمل حقوقی نداشته است، به‌وجود می‌آید و گرنه بازتاب آثار و نتایج غیرمستقیم قرارداد در اجتماع و پذیرش تأسیس بناشده متعاقدین از سوی همگان اجتناب‌ناپذیر می‌نماید (اصل قابلیت استناد عقد) (20،21).

5- ماهیت قرارداد مادر جانشین به گونه‌ای است که آثار و تبعات آن دامنگیر عده زیادی می‌گردد.

درست است که به‌وجود آورندگان این عقد، به طور مستقیم پیدایش تعهدی را به زیان ثالث در قلمرو تراضی خود قرار نمی‌دهند؛ ولی چون مورد تعهد از دو جهت (حمل و رحم) مربوط به شخصیت انسانی است؛ لذا اجرای تعهد ایجاد شده در قرارداد ممکن است به حقوق حمل و حامیان قانونی او و یا مرتبطین با زن صاحب رحم آسیبی برساند. از یک سو، حمایت از حمل به عنوان یک موجود انسانی اقتضا دارد که بلافاصله پس از تشکیل قرارداد، الزاماتی برای مراکز درمانی و بیمارستانی، موسسات خدمات بیمه‌ای و حتی اداره سرپرستی دادگستری و امین حمل ایجاد گردد و از سوی دیگر، مرتبطین نسبی و یا سببی زن صاحب رحم، ناچار می‌شوند که به علت انعقاد قرارداد مادرجانشین برخی صدمات روحی ناشی از فرهنگ اجتماعی را پذیرا شوند و بعضی دیگر از خویشاوندان مجبور می‌شوند که الزامات و تعهداتی را بر عهده بگیرند و یا از پاره‌ای حقوق قانونی خویش محروم گردند.

آثار و نتایج غیرمستقیم قرارداد جایگزینی در بارداری، اگر در مورد برخی اشخاص حقیقی و یا حقوقی، ملازمه منطقی با جنبه اجتماعی عقد دارد، ولی در پاره‌ای موارد، آثار قرارداد فوق چنان مغایرت با حقوق مسلم ثالث پیدا کرده و یا تعهد و زیانی را برای او ایجاد می‌کند که نظام حقوقی بی‌توجهی به آنرا بر نمی‌تابد. بنابراین، باید میان دو گروه از اشخاص متضرر از قرارداد مادرجانشین تفاوت قایل شد. گروهی از اشخاص ثالث به‌طور طبیعی و در اثر زندگی اجتماعی و یا قرابت دور و نزدیک با جنین مورد حمل و یا مادر جنین‌پذیر، متأثر از قرارداد می‌شوند؛ یعنی صدمه روحی یا مالی دیده و یا تعهدات و تکالیف غیرمستقیمی را پیدا می‌کنند. اما دسته‌ای دیگر از این اشخاص، اگر چه مستقیماً و با اراده‌های دو طرف عقد متعهد و ملتزم نمی‌گردند ولی آثار غیرمستقیم قرارداد به نحوی حاد و روشن به حقوق آنها آسیب می‌رساند که تشخیص مرز بین اثر مستقیم و غیرمستقیم عقد را نیز مشکل می‌نماید.

مطابق قواعد عمومی قراردادها، نمی‌توان جایگاهی را برای اشخاص ثالث گروه اول در انعقاد قرارداد باز نمود، ولی عدم اقدام به ایجاد زمینه‌های مناسب حقوقی جهت دخالت اشخاص گروه دوم در تشکیل عقد، نظام اجتماعی و حقوق فردی را مختل می‌سازد.

6- بارزترین افرادی که در اثر انعقاد قرارداد مادر جانشین، الزامات و یا محرومیت‌های ناخواسته‌ای به آنها تحمیل می‌شود، عبارتند از: شوهر، فرزند صغیر و احیاناً ولی قهری مادر جانشین و خود حمل مورد قرارداد.

بیشتر از همه، شوهر مادر جانشین است که از انعقاد عقد توسط همسر وی و زوج نابارور متضرر می‌گردد؛ لذا جا دارد ابتدا حقوق قانونی وی شناسایی و طرق قانونی دخالت او در قرارداد مطالعه شود (مبحث اول) و سپس حقوق مورد حمایت فرزند صغیر و ولی قهری مادرجانشین و نحوه شرکت آنها در قرارداد بررسی گردد (مبحث دوم).

مبحث اول

حقوق مورد حمایت شوهر مادرجانشین و دخالت وی در قرارداد : مادر جانشین لزوماً یک زن بیوه و یا فاقد شوهر نمی‌باشد. ممکن است به دلایل خاصی از قبیل خویشاوندی، لذت مادری ناشی از حاملگی، حس انسان دوستی و یا نیاز مالی، زن شوهرداری حاضر به انعقاد قرارداد مادر جانشین با زن و شوهر نابارور متقاضی فرزند شود. در این صورت، حقوق قانونی شوهر مادر جانشین در خانواده به قوت خود باقی است. حقوق مورد تعرض احتمالی شوهر مادرجانشین بر اثر تشکیل قرارداد فوق را باید احصاء (گفتار اول) و آنگاه راه دخالت شوهر مذکور را در قرارداد همسر وی با زوج نابارور مشخص ساخت (گفتار دوم).

گفتار اول – حقوق مورد حمایت شوهر: تمکین در مقابل شوهر و پذیرش محدودیت شغلی، دو تکلیف قانونی مهمی است که طبق موازین فقهی و مقررات حقوق موضوعه، پس از ازدواج، به زن تحمیل می‌گردد.

الف- تمکین زوجه

اطلاع از مفهوم تمکین زوجه در مقابل شوهر، بروز تعارض میان حاملگی ناشی از جانشینی در بارداری و وظیفه تمکین مادر جایگزین را نشان می‌دهد.

اول- مفهوم تمکین

1- ایجاد و دوام صفا و صمیمیت در زندگی زناشویی، بدون تردید، مستلزم همکاری برابر و صادقانه هر دو عضو اصلی سازمان خانواده یعنی زن و شوهر است. قانونگذار قانون مدنی در دو ماده 1103 و 1104، "حسن معاشرت" و"معاضدت در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد" را به صورت دو تکلیف مشترک و اولیه زوجین مورد حکم قرار داده است. ولیکن در مورد تصمیم‌گیری دو نفر برای اداره خانواده، ممکن است اختلاف سلیقه‌ بروز کرده و آرامش خانواده را بر هم زند. لذا، به منظور جلوگیری از تلاشی پیمان مقدس خانواده و قطع اختلاف نظر، بدون مراجعه به ثالث و یا احیاناً دادگاه، قانونگذار به تبعیت از فقه اسلام (22،23) و عرف حاکم، همانند حقوق بسیاری دیگر از کشورها (32-24) در ماده 1105 قانون مدنی «ریاست خانواده» را، به عنوان یک قاعده امری، از خصایص شوهر دانسته است.

2- از نتایج اعطای ریاست خانواده به شوهر پیدایش وظیفه‌ای برای زوجه در مقابل او به عنوان "تمکین" است.

در عرف حقوقی ما، تمکین در دو معنی به‌کار می‌رود:

تمکین خاص و تمکین عام.

علمای حقوق مدنی به پیروی از سوابق فقهی و ملاحظه انظار دانشمندان حقوق اسلامی، تمکین خاص را به پذیرش خواسته جنسی شوهر و تن دادن به این خواسته بدون تقیید به زمان و مکان خاص تعریف کرده‌اند (25). تمکین خاص وقتی تحقق می‌‌یابد که کامل باشد، یعنی تسلیم زن مقید و منوط به پیدایش امری و یا حضور در مکان خاصی نباشد (26). زوجه فقط وقتی از تکلیف فوق معاف است که دارای عذر شرعی مثل حیض، نفاس، روزه واجب یا در حال احرام باشد و یا به علت بیماری‌های خاص خود یا شوهرش، از نظر پزشکی نزدیکی با شوهر به‌طور حتم برای وی زیانبار شناخته شود. البته، لزوم تمکین خاص بدین معنی نیست که احساس و عواطف زن نادیده انگاشته شود و در برقراری رابطه زناشویی تمایلات او اصلاً مورد توجه قرار نگیرد. بنابراین، تحدید معافیت زن از اجابت درخواست شوهر منحصر به وجود معاذیر شرعی و پزشکی فوق نبوده و وجود قوه قاهره و برخی پیشامدهای ناگوار مخرب روح را هم می‌توان در محدوده زمانی خاص از موارد معذوریت موجه زن برای تمکین دانست.

3- تمکین عام به معنای اطاعت زن از شوهر در حدود قانون و متعارف برای حفظ مصالح خانواده است (33،34) زوجه با پذیرش ریاست شوهر بر خانواده باید از تمرد در مقابل در خواستها و توقعات معقول او در اداره خانواده و تربیت اولاد و نیز دست یازیدن به اموری که مطابق میل شوهر نیست و منجر به بروز اختلاف و کشمکش می‌گردد، خودداری ورزد. مصادیق اطاعت زن از شوهر تابع قانون، شرع، عرف و عادت و رسوم اخلاقی و اجتماعی است. عمده‌ترین این مصادیق در نظام حقوقی حقوق خانواده ما بر مبنای احکام شرعی؛ وفاداری، عدم خروج زن از منزل شوهر بدون اجازه او (جز در موارد ضروری)، بردباری در خانواده، اظهار علاقه به شوهر، پذیرش مدیریت وی، قناعت در مخارج، خودآرایی در منزل و حفظ اسرار خانوادگی بر شمرده شده است (35).

10- عدم تمکین زوجه در مقابل شوهر را نشوز و زن را در چنین حالتی ناشزه می‌نامند. ضمانت اجرای نشوز زن مطابق ماده 1108 قانون مدنی سقوط حق نفقه اوست. به موجب این ماده «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود». این ماده مستقیماً از فقه اسلام اقتباس یافته است (36،37)، مطابق نظر اندیشمندان حقوق اسلامی نشوز مسقط نفقه، منحصر به عدم تمکین خاص نمی‌باشد و چنانچه زن از اطاعت شوهر خود سرپیچی نماید و یا مطابق صلاحدید وی در اداره خانواده، تثبیت زندگی مشترک و تربیت فرزندان رفتار نکند و خودکامگی پیشه سازد نیز ناشزه محسوب شده و حقی برای مطالبه نفقه نخواهد داشت. بنابراین عدم تمکین به‌طور مطلق، خواه مربوط به تمکین خاص باشد و یا تمکین عام، موجب زوال حق زن برای دریافت هزینه زندگی در مدت نشوز می‌گردد (38). به علاوه، تداوم نشوز زن ممکن است موجب اعطای مجوز ازدواج و انتخاب همسر دوم برای مرد از سوی دادگاه باشد.

آیا حاملگی مادرجانشین موانعی در راه تمکین او بوجود نخواهد آورد؟

دوم- اختلال در تمکین مادر جانشین

11- از توجه به مفهوم حقوقی تمکین چنین بر می‌آید که مادرجانشین نمی‌تواند در دوران حاملگی در مقام ایفای کامل وظایف زناشویی بر آید.

انجام تکلیف تمکین خاص که زن را به پذیرش درخواست‌های جنسی شوهرش ملزم می‌‌کند، بدون تردید در مراحلی از دوران بارداری سخت یا ناممکن خواهد بود. محرومیت شوهر از تمتع جنسی در فرضی که حاملگی همسر وی برای فرزند خود زوجین باشد، طبیعی و مبتنی بر خواست مشترک زن و شوهر تلقی می‌شود. ولیکن، تحمیل محرومیت فوق بر شوهر در فرضی که همسر او فرزندی را برای دیگری حمل می‌کند و در ایجاد این وضعیت زن به تنهایی نقش آفرین بوده است، به سهولت قابل توجیه نخواهد بود.

قلمرو تمکین عام نیز که زن را به اطاعت از شوهر در خانواده واداشته و او را ملزم به پرهیز از خودرأیی می‌کند، با پیشامد حاملگی به‌طور محسوس محدود می‌گردد. نه تنها مادرجانشین، حداقل در مراحلی از دوران بارداری از عهده انجام تمام تکالیفی که عرفاً در داخل خانواده بر دوش اوست برنخواهد آمد، بلکه ناچار خواهد بود به منظور انجام معاینات پزشکی و مراقبت‌های بهداشتی و روانی از منزل مشترک به تنهایی خارج شود و چه بسا هزینه‌های مالی خاصی نیز در این راه صرف نماید. تداوم این رفتارها، که اقتضای طبیعی حاملگی است ولو آنکه زن از روی خودسری آنها را انجام ندهد، به‌طور قطع، نظم محیط خانواده و آرامش زندگی شوهر را در هم خواهد ریخت. در این شرایط، چاره‌ای جز دخالت دادن شوهر در توافقی که منشاء ایجاد وضعیت خاص در خانواده و زندگی زناشویی گردیده است، باقی نمی‌ماند. شرکت شوهر در قرارداد مادرجانشین، در واقع محرومیت او از تمکین خاص و عام همسرش را به خواست خود وی منتسب می‌کند.

با مشخص شدن چارچوب اختیار قانونی شوهر در ایجاد محدودیت برای اشتغال همسر او، آشکار خواهد شد که مناسبترین راه حل برای تامین آزادی زن در پذیرش حمل جنین به حساب دیگری، دخالت دادن اراده شوهر وی در تشکیل قرارداد مادرجانشین است.

ب- پذیرش محدودیت شغلی

در نظام حقوق مدنی ما، زن پس از ازدواج مجاز به انتخاب آزادانه هر شغلی نیست و شوهر اختیار دارد همسر خود را به قبول محدودیت در این زمینه وا دارد. قلمرو قانونی محدودیت در انتخاب شغل، حاملگی برای دیگری یا مادر جایگزین را نیز فرا می‌گیرد.

اول – قلمرو محدودیت زن شوهردار در اشتغال

12- مطابق ماده 1117 قانون مدنی: « شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند». قانونگذار به موجب این ماده، حفظ مصالح خانوادگی و رعایت حیثیت زن و شوهر را مبنای اختیار شوهر برای جلوگیری از اشتغال زن در حرفه یا صنعت خاص قرارداد است.

تشخیص اموری که مغایر مصالح خانوادگی و یا حیثیت زن و شوهر باشد، ملاک ثابتی ندارد و به داوری عرف احاله گریده است (41-39). خصوصیات فردی و اجتماعی زن و شوهر، در کنار آداب و رسوم و سنن اخلاقی و فرهنگی خاص حاکم بر هر خانواده، مفهوم مصالح خانوادگی و حیثیت و شئون زوجین را از خانواده‌ای به خانواده دیگر متفاوت می‌سازد. هدف مقنن از وضع ماده 1117 قانون مدنی جلوگیری از اشتغال زن در اموری است که او را از انجام صحیح وظایف همسری و مادری بازدارد. بنابراین منظور از شغل مغایر با مصالح خانوادگی و حیثیت اجتماعی زن و شوهر، مشاغل پست و احیاناً نامشروع نیست. بلکه، هر شغل آبرومندانه و حتی مقدسی هم که برای زن گرفتاری‌های غیرمتعارف پیش آورد و او را از اداره منزل و تربیت فرزندان باز دارد، در قلمرو ممنوعیت قانونی است. اگرچه تشخیص این امور در اختیار شوهر قرارداده نشده است و مطابق ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 23 بهمن 1353، ادعای مرد باید در دادگاه رسیدگی و مورد اثبات و تایید قرار گیرد، ولی موضع محاکم در مجموع متمایل به پذیرش نسبتاً آسان تقاضای شوهر در منع اشتغال همسر اوست (42).

13- چارچوب اعمال ماده 1117 قانون مدنی محدود به حرفه و شغلی نیست که زن پس از ازدواج انتخاب می‌کند و شامل اشتغال قبل از ازدواج او نیز می‌گردد. رضایت اولیه شوهر به همسرش مبنی بر ادامه شغل خود، چیزی از اختیار همیشگی وی در مدت زندگی زناشویی در این خصوص نمی‌کاهد. در واقع، منع زن از تصدی هرگونه شغل و حرفه در خارج از منزل، علاوه بر آنکه حق شوهر است در زمره مسایل مربوط به نظم عمومی نیز قراردارد (43). حتی، در فرضی که ادامه کار قبلی زن و یا حق اشتغال او به حرفه دیگر ضمن عقد نکاح شرط شود، نظر به بطلان این التزام داده شده است ، (47-44).

اینگونه سخت‌گیریها به اشتغال زن بعد از ازدواج، به مبانی فقهی موضوع و حق منع شوهر از هر گونه شغل و حرفه (ولو شغل غیرمنافی با مصالح خانوادگی) زوجه در خارج از محیط خانواده بر می‌گردد (47).

در چنین فضایی اقدام زن در پذیرش مادرجایگزینی مغایرت خود را با مصالح خانوادگی و حیثیت اجتماعی زوجین نشان می‌دهد.

دوم – شمول قلمرو محدودیت اشتغال زن شوهر دار به پذیرش مادر جایگزینی

14- ممکن است گفته شود که مادرجانشینی شغل به حساب نمی‌آید تا مشمول حق منع، مقرر در ماده 1117 قانون مدنی برای شوهر جهت جلوگیری از فعالیت خارج از منزل همسر وی گردد. اما، تعمق در مبانی و ملاک‌هایی که منجر به پذیرفتن حق مزبور برای شوهر شده است، تردیدی باقی نمی‌گذارد که اقدام زن به انعقاد قرارداد مادرجانشین با زوج نابارور می‌تواند امری مغایر با مصالح خانواده یا منافی با حیثیت اجتماعی زن و شوهر تلقی شود. زیرا هدف اصلی قانونگذار از اعطای اختیار به شوهر در ممانعت از شغل همسر این بوده است که با تصمیم این فرد جلوی هر اتفاقی که خلل در بنیان سازمان خانواده ایجاد کند، گرفته شود و شور و اشتیاق به تداوم زندگی مشترک و تربیت اولاد پا بر جا بماند. طبیعی است تن دادن یک زن به پذیرش جنین متعلق به دیگران و حمل آن به مدت نه ماه، چنانچه مطابق با میل شوهر نباشد، آرامش و صمیمیت خانواده را بر هم خواهد زد. وانگهی آثار و تبعات مادرجانشینی، محدود به دوره حمل جنین نیست و برخی از عوارض آن اصولاً از نظر پزشکی به سال‌های بعد از حاملگی نیز کشانده می‌شود. در چنین شرایطی چگونه می‌توان از شوهر زن خودرأی انتظار داشت که حق مداخله در کار او را نداشته باشد؟! خروج از منزل جهت انجام معاینات پزشکی و درمانی، تحمل مسایل زایمان، تحمیل هزینه‌های احتمالی به خانواده، محروم ساختن شوهر از استمتاعات در مرحله‌ای از دوران حاملگی، عدم سرپرستی کامل فرزندان و بالاخره پیدایش برخی صدمات ناشی از بارداری و آسیب دیدن زیبایی خود زن و ... مجموعه عواملی هستند که شوهر را مجاز به منع همسر خود از پذیرش مادرجانشینی می‌نماید.

از ملاک موجود در ماده 1233 قانون مدنی نیز که قبول سمت قیمومت را برای زن بدون رضایت شوهر منع کرده است این نکته به خوبی فهمیده می‌شود. به موجب ماده 1233 قانون مدنی: «زن نمی‌تواند بدون رضایت شوهر سمت قیمومت را قبول کند». اگر پذیرفتن قیمومت محجور مستلزم اشتغالات متعدد زن و سلب فرصت از وی برای رسیدگی به امور خانواده است، تن دادن به قرارداد مادرجانشینی هم ملازمه با ظهور گرفتاری‌هایی دارد که انجام وظایف زناشویی او را خدشه‌دار می‌سازد. بنابراین فقط در صورتی این مشکلات برای شوهر قابل تحمل خواهد بود که خود او در قرارداد منعقده وارد شود.

گفتار دوم – دخالت شوهر در قرارداد

بررسی نحوه ورود و دخالت شوهر مادرجانشین به عنوان فرد ثالث در قراردادی که طرفین آن محدود به همسر او و زوج نابارور است و همچنین ملاحظه ضمانت اجرای حقوقی ممانعت از دخالت مزبور، بیانگر آن است که قواعد عمومی قراردادها نمی‌تواند در عقدی که اثر آن مستقیماً مربوط به انسانها می‌شود انعطاف‌ناپذیر بماند و با قواعد اخلاقی در نیامیزد.

الف – نحوه دخالت شوهر در قرارداد

15- خانواده در نظام حقوقی ما اگر چه یک نهاد یا سازمان خاص تلقی می‌شود ولی قطعاً فاقد شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت اعضای آن است. بنابراین، یک طرف قرارداد مادرجانشینی را نمی‌تواند خانواده و طرف دیگر آن را زوج نابارور متقاضی فرزند تشکیل دهد و از سوی دیگر، منعی بر استقلال اراده مادرجانشین در انعقاد هرگونه قرارداد مشروع با دیگران نیز وجود ندارد تا اراده شوهر او لازم باشد. پس به لحاظ حقوقی باید راهی جستجو کرد که دخالت شوهر در قرارداد معتبر همسر او توجیه شود.

خانواده اگرچه واجد شخصیت حقوقی نیست ولی تقدس و ویژگی ارتباط اعضای آن با یکدیگر در تمام نظام‌های اجتماعی و حقوقی جهان مورد اعتراف قرار گرفته است (50-48).

هر تصمیم که هر کدام از اعضای این اجتماع کوچک به‌ویژه اعضای اصلی آن، یعنی زن یا شوهر اتخاذ کند و آثار آن به یکی از مسائل خانواده مربوط گردد، قطعاًً در وضعیت حقوقی عضو ساکت موثر خواهد بود. لذا، نمی‌توان در مورد اداره این کانون طبیعی از حکومت قواعد اخلاقی دوری گزید و بلکه باید از موازین اخلاقی استمداد جست و آنها را در قالب روشها و تئوری‌های حقوقی جهت شریک ساختن شوهر در انعقاد قرارداد مادرجانشین همسر او ارائه نمود.

16- قواعد حقوقی به دو طریق زمینه دخالت شوهر مادرجانشین را در تشکیل قرارداد مادرجایگزینی فراهم می‌سازد.

اول- اعطای اذن یا اجازه

زن شوهرداری که تمایل دارد در قبال دریافت اجرت یا به‌طور رایگان استدعای زوج ناباروری را در خصوص حمل و پرورش جنین متعلق به آنها مورد اجابت قراردهد، می‌تواند قبل از تشکیل قرارداد، اذن همسر خویش را تحصیل و سپس اقدام به اعلام اراده قطعی نماید. اعطای اذن شوهر صورت خاصی ندارد و می‌تواند به هر طریقی ابراز گردد؛ بیان شفاهی، اشاره، کتابت، ارسال پیام الکترونیکی و حتی پیامک تلفنی، همه این روشها در صورت اثبات معتبر بوده و شوهر می‌تواند رضایت خود را نسبت به قرارداد، در حال تشکیل بدین طریق اعلام دارد. موافقت شوهر با همسر خود جهت ورود در قرارداد مادرجایگزینی ممکن است در قبال شراکت او در اجرت دریافتی زوجه یا غیر آن باشد. نکته مهمی که در اینجا باید بدان توجه داشت آن است که زوج می‌تواند مادامیکه جنین به داخل رحم همسر او انتقال نیافته از اذن خود رجوع نماید. عدول از اذن اعطایی حق شوهر است و نمی‌توان آزادی وی را سلب کرد، اما چنانچه این انصراف بعد از انتقال جنین به رحم زوجه اتفاق بیفتد عملاً اثری ندارد و قرارداد منعقده به عنوان یک عقد لازم به حیات خود ادامه خواهد داد و زن نیز تخلفی مرتکب نشده است.

در صورتی هم که شوهر حق انصراف از اذن اعطایی خود را ضمن اشتراط در عقد لازمی به وجه ملزمی از خود سلب نموده باشد، باز خواهد توانست قبل از شروع مرحله انتقال جنین به داخل رحم همسرش، از اذن خویش عدول نماید. زیرا، سلب حق رجوع از اذن به روش درج آن در ضمن عقد لازم که در مادتین 120 و 651 قانون مدنی مورد تصریح قرار گرفته است، مختص عقود مالی بوده و نمی‌توان حکم فوق را به حق شوهر در قرارداد مادر جایگزینی که یک عقد غیر مالی و مرتبط با نظم عمومی است تسری داد.

17- اعلام رضایت شوهر نسبت به قرارداد منعقده توسط همسر او، ممکن است به صورت اجازه باشد، یعنی پس از انعقاد عقد صورت پذیرد. اجازه نیز مانند اذن اعلامی قالب خاصی ندارد و به هر شکل و لفظی که صادر شود، رضایت شوهر را نسبت به عمل حقوقی تشکیل شده نشان خواهد داد. حق شوهر به عدول از اجازه خود فقط تا قبل از انتقال جنین به رحم همسر او محفوظ است. با این توضیح که هرگاه اجازه پس از انعقاد قرارداد مادرجانشینی و قبل از شروع به اقدامات پزشکی مربوط به انتقال جنین داده شود، قابل رجوع خواهد بود. ولی چنانچه پس از توافق قطعی طرفین قرارداد و انتقال جنین به داخل رحم صادر گردد، راه عدولی بر آن متصور نیست. اسقاط حق رجوع از اجازه صادره حتی اگر به وجه ملزمی و ضمن اشتراط در عقد لازمی صورت گرفته باشد، تا مرحله قبل از انتقال جنین به رحم مادرجانشین قابل ترتیب اثر نیست و همانند اذن اعطایی از سوی شوهر قابل رجوع می‌باشد.

دوم- اشتراط اذن یا اجازه ضمن عقد

18- احتمال دارد که اذن یا اجازه شوهر ضمن عقد نکاح او با همسرش یا ضمن عقد لازم دیگر شرط شود و به موجب آن زوجه اختیار داشته باشد که به‌عنوان مادر جایگزین، جنین متعلق به زوج نابارور معلوم یا حتی نامعلومی را قبول و آنرا مورد حمل قراردهد. در این صورت نیز، بر خلاف آنچه بعضی از صاحب‌نظران در خصوص اذن یا اجازه شوهر در مورد شغل و حرفه زن گفته‌اند (رک همین مقاله شمارة 10)، اذن یا اجازه اعطایی قابل عدول است، مگر آنکه بر مبنای رضایت شوهر عمل انتقال جنین به داخل رحم صورت گرفته باشد. نظریه غیر قابل رجوع بودن اذن یا اجازه صادره از شوهر در ضمن عقد لازم چنانچه محمول بر صحت نیز باشد، فقط اشتغال زن شوهردار را به شغل و حرفه خاص در بر می‌گیرد و مادرجانشینی و حمل جنین برای دیگری مشمول آن نخواهد بود. آثار و تبعات مادر جایگزینی چنان با مسائل اساسی خانواده و استحکام آن در هم آمیخته است که تردیدی در آمره بودن احکام آن باقی نمی‌گذارد. بنابراین، نمی‌توان با این روش، شوهر را به نحوی متعهد ساخت که قادر به قطع تعهد خود نباشد.

ولیکن باید توجه داشت که قرارداد مادرجانشینی در هر حال قراردادی است که بین مادر جانشین و زوج متقاضی منعقد می‌گردد و عدم صدور اذن یا اجازه شوهر مادر جانشین یا عدول از آن موجب عدم نفوذ یا بطلان عقد ایجاد شده نخواهد بود (51)، جز آنکه عدم توجه به موضع شوهر و نادیده انگاشتن حق دخالت او در قرارداد، براساس قواعد اخلاقی، منجر به پیدایش برخی ضمانت اجراهای حقوقی به سود مرد می‌گردد.

ب- ضمانت اجرای عدم دخالت شوهر در قرارداد

19- دیدیم که نهاد خانواده در حقوق ما دارای شخصیت حقوقی نیست و طرفین قرارداد مادر جانشین را، زن پذیرنده جنین و زوجین نابارور متقاضی فرزند تشکیل می‌دهند و اراده شوهر مادر جانشین از لحاظ حقوقی نقشی در انعقاد قرارداد ایفا نمی‌کند. نتیجه این واقعیت آن است که با عدم رضایت شوهر، قرارداد متشکله باطل نمی‌گردد. با این حال نباید چنین پنداشت که زن مادر جانشین فقط به دلیل اقتضای قواعد اخلاقی و احترام به کیان خانواده به دنبال کسب رضایت شوهر خود می‌باشد. اعتبار حقوقی قرارداد، نافی سایر حقوق قانونی شوهر در مقابل همسرخود رأی او نیست و شوهر در چنین وضعی علاوه بر عدم تکلیف به پرداخت نفقه، حق درخواست گواهی عدم امکان سازش و طلاق زوجه و امکان مطالبه خسارت معنوی و حقوقی را دارد و می‌تواند آنها را اعمال نماید.

اول- عدم پرداخت نفقه

ترتیب اثر ندادن به موضع شوهر و انعقاد قرارداد مادرجانشین بر خلاف میل وی، زوجه را در حالت نشوز قرار می‌دهد. با توجه به معنای گسترده‌ای که برای تمکین عام زن در مقابل شوهر در سوابق حقوقی و فقهی ما منظور شده است (23). به‌طور قطع اقدام زوجه به انعقاد قرارداد مادر جایگزینی با دیگران و بی‌توجه ماندن به مخالفت شوهر، از مصادیق عدم اطاعت وی از شوهر و در نتیجه عدم تمکین زوجه محسوب می‌شود و موجب سقوط حق نفقه ایشان خواهد بود (ماده 1108ق.م.).

دوم - تقاضای طلاق

20- مطابق متن اصلاحی ماده 1133 قانون مدنی ، باید درخواست طلاق مرد تقدیم دادگاه گردد و از طریق رسیدگی در مرجع قضایی موجه بودن تقاضای ارائه شده احراز شود. به موجب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، اجازه طلاق پس از ثبوت عدم امکان سازش میان زوجین توسط دادگاه صادر می گردد. بدون تردید، یکی از مواردی که می‌تواند عدم تفاهم میان زن و شوهر را ایجاد و یا آن را تشدید کند، پذیرش مادر جانشینی از سوی زوجه برخلاف رضایت شوهر او می‌باشد. دادرس دادگاه سرپیچی زن در مقابل درخواست مشروع شوهر و آثار این عدم اطاعت را در محیط خانواده ملاحظه کرده و تقریباً به آسانی جهت صدور گواهی عدم امکان سازش و تجویز طلاق قناعت وجدان پیدا می‌کند. زیرا، با بروز کشمکش و اختلاف میان زن و شوهر و احراز عدم علاقه شوهر به زوجه که منشاء آن نافرمانی زن در مقابل شوهر می‌باشد، اصرار بر ادامه حیات عقدی که به‌طور طبیعی مرده است، بی‌فایده و شاید زیانبار باشد (52).

سوم- مطالبه خسارت

21- سرپیچی زن از اطاعت شوهر و دخالت مستقل او در قراردادی که آثار آن دامنگیر خانواده و زندگی مشترک زناشویی می‌گردد، قطعاً احساسات زوج را جریحه‌دار کرده و صدمات روحی غیر قابل انکاری را به وی وارد می‌سازد. با توجه به فرهنگ و آداب ورسوم اجتماعی حاکم بر جامعه ایرانی، به‌طور کلی هر زنی که بر خلاف میل شوهر خویش مبادرت به انعقاد قرارداد مادر جانشینی با زوج متقاضی فرزند کند و خود را برای دیگری بارور نماید، به عواطف و احساسات زوج خود آسیب‌زده است. اگرچه، میزان تأثر افراد با توجه به خصوصیات فردی و اجتماعی ناشی از نوع تربیت و سنت‌های مورد احترام آنها متفاوت است ولی هیچ مردی را نمی‌توان سراغ گرفت که از حامله شدن همسرش برای دیگری برخلاف میل او، آزرده خاطر نگردد و آلام روحی نبیند.

در نظام حقوقی ما مانند سایر نظام‌های حقوقی جهان، ضرر وارده می‌تواند مادی یا معنوی باشد و مسبب زیان وارده به دیگری، در هر حال مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود خواهد بود. براساس ماده 1 قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/1339 پاسخگویی زن غیرمطیع برای جبران خسارت معنوی وارده، که به حیثیـت شـوهر خود آسیب ‌رسانده محل گفتگو نیست و

زیان وارده باید به طریقی تدارک شود (53).

مطمئن‌ترین راه حل برای گرفتن بهانه از شوهر در مورد اعمال حقوق سه‌گانه مورد بحث، تلاش زوجه برای جلب رضایت زوج حین انعقاد قرارداد مادر جانشین است. همانطور که لزوم این تلاش در مورد تحصیل موافقت سایر اشخاص مرتبط با قرارداد فوق نیز ضروری به‌نظر می‌رسد.

مبحث دوم

حقوق مورد حمایت فرزند صغیر و ولی قهری مادر جانشین و دخالت آنها در قرارداد

برای فرزند یا فرزندان صغیر و ولی قهری زنی که مبادرت به تشکیل قرارداد مادرجانشینی می‌نماید، در حالات مختلف، حقوقی متصور است. باید حقوق این دو گروه به عنوان اشخاص ثالث نسبت به قرارداد منعقده بررسی (گفتار اول) و زمینه‌های قانونی دخالت آنها در تشکیل قرارداد مزبور مورد بحث قرار گیرد (گفتار دوم).

گفتار اول – حقوق مورد حمایت صغیر و ولی قهری

حقوق متصور برای فرزند صغیر مادر جانشین با حقوق مربوط به ولی قهری این زن، کاملاً متفاوت است. پیش‌بینی حقوق در مورد صغیر بیشتر جهت حمایت از خود صغیر صورت می‌گیرد درحالیکه شناسایی حقوق برای ولی قهری عمدتاًً به منظور پشتیبانی از مولی علیهاست.

الف- حقوق مورد حمایت صغیر

22- در فرضی که فرزند یا فرزندان صغیر مادرجانشین دارای پدر باشند، خواه این پدر شوهر مادرجانشین و خواه غیر او باشد، قانوناً ولایت قهری حق و تکلیف پدر بوده و قانوناً این شخص اداره امور صغار و حضانت از آنها را با رعایت شرایط قانونی بر عهده خواهد گرفت (مواد 1181، 1168، 1169، 1172، 1180 قانون مدنی) . اما ممکن است، فرزند صغیر مادر جانشین فاقد پدر یا جد پدری بوده و قیمومت با مادر یا دیگری باشد. این فرض در صورتی پیش می‌آید که زن بیوه‌ای که دارای فرزند صغیر است، اقدام به انعقاد قرارداد مادرجانشینی نماید، اعم از اینکه زن فوق مجدداً شوهر کرده یا نکرده باشد.

در این حالت که صغیر فاقد ولی قهری و وصی منصوب از ناحیه آنهاست، باید مواظب بود تا با انعقاد قرارداد مادرجانشینی از سوی مادر آنها، حقوق او مورد تضییع قرار نگیرد. نحوه تضییع حقوق صغیر چند ساله مادرجانشین با کیفیت تضییع حقوق طفل شیرخواره او یکسان نیست.

اول- تعرض به حقوق صغیرچند ساله

23- مطابق بند 1 ماده 1218 قانون مدنی برای صغیر فاقد ولی خاص، نصب قیم می‌گردد و پس از تعیین قیم مواظبت شخص مولی علیه و نمایندگی قانونی در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم می‌باشد (ماده 1235 قانون مدنی). بنابراین در صورت هر گونه تجاوز به حقوق مالی صغیر، قیم منصوب پاسخگو بوده و باید برای دوره قیمومت خود به مرجع قضایی حساب پس بدهد. با انتخاب قیم برای صغیر و نظارت دادستانی بر اعمال او تا حدود زیادی حفظ حقوق مالی مولی علیه تضمین می‌گردد و با تن دادن مادر صغیر به قرارداد مادرجانشینی اموال وی کمتر در معرض خطر قرار می‌گیرد.

اما در خصوص سرپرستی صغیر، چون حضانت و نگهداری او همچنان با مادر است، احتمال دارد گرفتاری‌های ناشی از انعقاد قرارداد مادرجانشینی فرصت رسیدگی کامل به صغیر را از مادر او سلب نماید. در چنین حالتی مطابق ماده 1173 اصلاحی قانون مدنی، دادگاه می‌تواند به تقاضای اقربای صغیر یا قیم او یا به درخواست ریاست حوزه قضایی تصمیم لازم جهت حضانت و تربیت صغیر را اتخاذ کند.

دوم- تعرض به حقوق طفل شیر خواره

24- به موجب آیه 232 از سوره بقره مدت شیرخوارگی اطفال دو سال قمری تعیین گردیده است . با این حال، مطابق نظر مشهور فقهای امامیه شیردادن مادر به طفل خود یک تکلیف قلمداد نشده است

(56-51،54) ، مطابق این نظر شیر دادن به نوزاد حق مادر است نه تکلیف او. صدر ماده 1176 قانون مدنی در تبعیت از عقیده فوق اعلام می‌دارد: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد...»

با توجه به حکم قانونی مزبور، ناتوانی مادر جانشین در شیردادن طفل خود که ممکن است به دنبال بارداری وی عارض گردد، تعارضی با حقوق فرزند شیرخواره او پیدا نمی‌کند. زیرا، وقتی شیردادن به طفل از سوی مادر حق باشد نه تکلیف، امتناع از اعمال حق به هر دلیل جایز بوده و اسقاط اختیاری حق به حساب می‌آید. در صورت پیشامد چنین وضعی سرپرست قانونی طفل باید امکان تغذیه مولی علیه خود را به طریق دیگر فراهم نماید.

اما ممکن است تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد، در این صورت مادر مکلف به شیردادن به فرزند خویش می‌باشد. حتی فقهایی که قائل به عدم وجود تکلیف برای زن در خصوص شیردادن به طفل هستند، در این مورد برای حفظ سلامتی بچه شیردادن مادر را الزامی دانسته‌اند. ذیل ماده 1176 قانون مدنی با انعکاس استثنای فوق مقرر می‌دارد: «...مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد».

لذا در این حالت خاص حق مسلم طفل شیرخوار با اقدام مادر او به انعقاد قرارداد مادرجانشینی به مخاطره می‌افتد و باید به طریق ممکن از تجاوز به حقوق طفل فوق جلوگیری نمود.

25- خود جنین مورد حمل توسط مادر جانشین نیز انسان بوده و از حقوق قانونی اشخاص برخوردار است. احتمال دارد در اثر فوت یا بی‌توجهی پدر و مادر حکمی یا مادرجانشین حیات حمل یا حقوق مالی او به خطر افتد. در این فرض، جنین مورد حمل نسبت به قرارداد منعقده بین مادر جایگزین و زوج متقاضی فرزند، شخص ثالث محسوب می‌گردد. نظام اجتماعی برای حفظ سلامتی، حقوق مالی و مدنی چنین موجودی نمی‌تواند بی‌تفاوت باقی بماند و باید از طریق اتخاذ راه‌حلهای مناسب قانونی در مقام دفاع از وی بر آید. زیرا عدم ولادت موجب محرومیت از حقوق مدنی نبوده و براساس ماده 957 قانون مدنی حمل به شرط زنده متولد شدن از برخی حقوق مدنی مثل ارث، وقف و وصیت برخوردار می‌گردد.

ب- حقوق مورد حمایت ولی قهری

26- شوهر داشتن یا سابقه ازدواج برای زنی که تمایل به پذیرش مادر جانشینی دارد، شرط نیست و قانوناً منعی جهت انعقاد قرارداد مادر جانشین با رشیده باکره وجود ندارد. لذا این سوال به ذهن متبادر می‌شود که هرگاه دختر دوشیزه‌ای به هر انگیزه‌ای در مقام انعقاد قرارداد مادرجایگزینی با زوج نابارور متقاضی فرزند برآید، آیا صحت قرارداد وی مانند نکاح دختر باکره موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست یا نه؟ مطابق ماده 1043 اصلاحی قانون مدنی، پدر و جد پدری در ازدواج دختر باکره بالغه حق اعمال ولایت و صدور اجازه را دارند و فقط در صورت مضایقه این افراد از دادن رضایت، بدون علت موجه، دادگاه درخواست دختر متقاضی ازدواج را بررسی و در صورت صلاحدید اجازه لازم را صادر می‌نماید. حکم مقرر در این ماده مبتنی بر نظر گروهی از فقهای امامیه است که اعتقاد به تشریک یعنی مشترک بودن ولایت میان خود دختر باکره و ولی او دارند (70، 59-57). بدین تعبیر که هر یک از ولی قهری یا دختر می‌توانند به تنهایی اقدام به انعقاد عقد نکاح نمایند ولی نفوذ آن موکول به اجازه دیگری است (63-60). از آنجا که قبول مادرجانشینی برای دختر باکره آثاری شبیه آثار ازدواج دارد، بنابراین باید امکان تعمیم یا عدم امکان تعمیم حکم فوق در مورد قرارداد مادرجایگرینی نیز مورد بررسی و دقت نظر قرار گیرد.

گفتار دوم – دخالت صغیر و ولی قهری در قرارداد

دخالت صغیر در قرارداد، اگر لازم باشد، قطعاً توسط دیگری انجام می‌پذیرد ولی دخالت ولی قهری در قرارداد توسط خود اوصورت می‌گیرد.

الف- نحوه دخالت صغیر در قرارداد

27- چنانچه فرزند صغیر مادرجانشین فاقد ولی خاص (ولی قهری و وصی منصوب از طرف آنها) باشد، سرپرست قانونی او اعم از قیم یا اداره سرپرستی (قبل از مرحله نصب قیم) مطابق مقررات مدنی (مواد 1218 به بعد) و قانون امور حسبی (مواد 48 به بعد) مسئول اداره امور صغیر می‌باشند. البته همانطور که پیشتر گفته شد قرارداد مادرجانشینی بین زوج متقاضی فرزند و مادرجانشین منعقد می‌گردد و سرپرست صغیر حق دخالت در قرارداد را ندارد و لزومی برای ضم اراده او به اراده مادرجایگزین وجود ندارد.

بنابراین منظور از مسئولیت قیم یا هر سرپرست قانونی صغیر در این خصوص به اعمال نوعی نظارت و در صورت لزوم اقدام قانونی جهت استیفای حقوق تضییع شده مولی علیه محدود می‌گردد. مخالفت سرپرست قانونی فرزند یا فرزندان صغیر مادرجانشین خدشه‌ای به اعتبار قرارداد منعقده او وارد نمی‌سازد. حتی در مورد از بین رفتن حق شیرخوردن طفل شیرخواره مادرجانشین، در فرضی که امکان تغذیه او به طریق دیگر متعسر یا ناممکن می‌باشد. البته چنانچه سرپرست قانونی طفل شیرخوار قبل از انتقال جنین به رحم مادر صغیر از تشکیل قرارداد مادر جانشینی مطلع گردد خواهد توانست به منظور جلوگیری از ورود آسیب به بچه با مراجعه به دادگاه و اثبات مسلم بودن صدمه، انتقال جنین به رحم مادر را به عهده تأخیر بیندازد. با این حال، امکان مطالبه خسارت وارده به صغیر از مادرجانشین که با اقدام خود آن را به وجود آورده، همیشه محفوظ است.

28- در خصوص جنین مورد حمل نیز در فرضی که به علت فوت پدر ومادر حکمی او یا بی‌توجهی آنها و یا مادر حامل، حقوق وی در معرض خطر و تضییع قرار گیرد، بی‌تفاوتی روا نیست. در این شرایط که جنین بدون سرپرست رها شده باید از او به عنوان انسانی که دارای حقوق است حمایت نمود و نگذاشت که طرفین قرارداد با او به صورت یک شیء رفتار نمایند. مقررات مواد 103 به بعد قانون امور حسبی در این مورد قابل اعتنا و اجرا بنظر می‌رسد. به موجب این مقررات برای حفظ حقوق جنین از طرف دادگاه امین معین می‌گردد و مادامیکه امین فوق تعیین نشده نظارت بر حقوق جنین بر عهده دادستانی خواهد بود.

ب- دخالت ولی قهری در قرارداد

29- ممکن است با توسل به ملاک موجود در ماده 1043 قانون مدنی چنین تصور کرد که پدر و یا جد پدری دختر دوشیزه‌ای که در مقام انعقاد قرارداد مادرجانشینی برآمده است، باید اجازه این عمل را به او بدهند و گرنه عقد منعقده محکوم به بطلان خواهد بود.

اما این برداشت مبتنی بر صواب نیست، زیرا صرف‌‌نظر از اختلاف عمیق فقها (69-64) در خصوص شرط بودن اجازه ولی قهری در ازدواج رشیده باکره و مخالفت آشکار جمعی از اندیشمندان حقوق اسلامی با این نظر (70)، اساساً اصل بر عدم ولایت فرد بر دیگری است، کما اینکه در خصوص ازدواج دختر باکره حتی قائلین به لزوم اجازه پدر و یا جد پدری این اختیار را به سایر سرپرستان قانونی دختر دوشیزه از قبیل قیم نیز تسری نداده‌اند. علیهذا، لازم شمردن اجازه ولی قهری دختر دوشیزه برای ازدواج او حکمی کاملاً استثنایی بوده و قابلیت اجرا درمورد مادرجانشینی دختر فوق را ندارد.

30- با این حال، رعایت مصلحت و آینده دختر دوشیزه و حتی بیوه و غیر دوشیزه‌ای که در سنین نسبتاً پایین قراردارد، اقتضا می‌نماید که تصمیم قطعی به آسانی در اختیار وی قرار نگیرد و با اعمال نظارت بر اقدام او در این خصوص از آثار زیانبار فرهنگی و اجتماعی قرارداد مادر جانشینی نوجوانان جلوگیری گردد.

البته لازم است قانونگذار سن خاصی مثلاً 25 سالگی را در این مورد مدنظر قرارداده تا نیل به آن سن هیچ زنی را مجاز به انعقاد قرارداد مادرجانشینی ننماید، مگر در شرایطی که از طریق رسیدگی در دادگاه مصلحت وی امر فوق را ایجاب کند.

با توجه به وضعیت خاص قرارداد مادرجانشینی و آثار و تبعات مختلف فرهنگی و پزشکی آن، در بسیاری از نظام‌های حقوقی حداقل و حداکثر سنی را برای انعقاد قرارداد مادرجانشینی پیش‌بینی کرده‌اند (2).

نتیجه

قرارداد مادر جانشین به‌عنوان یک عمل حقوقی دو جانبه، مخلوق اراده دو طرف آن یعنی پدر و مادر حکمی و مادر جانشین می‌باشد و بدین جهت براساس قواعد عمومی قراردادها، آثار آن اصولاً باید محدود به خود متعاقدین گردد. ولیکن ماهیت خاص قرارداد مزبور موجب بروز پاره‌ای آثار و نتایجی می‌شود که دامن اشخاص ثالث غیر مرتبط با عقد منعقده را نیز فرا می‌گیرد.

بعضی از این اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی به علت وقوع قرارداد مادر جانشین در معرض تعهدات و تکالیفی قرار می‌گیرند که می‌توان وضعیت پیش آمده در مورد آنها را، در هر حال، معلول جنبه‌های اجتماعی قرارداد ولازمه منطقی زندگی جمعی توصیف کرد. ولی عده‌ای دیگر به علت ارتباط تنگاتنگ خود با یکی از دو شخصیت انسانی مطرح در قرارداد، مادرجانشین یا حمل، به گونه‌ای از آثار قرارداد متضرر می‌شوند که گویی طرفین عقد بر خلاف اصول حقوقی توانسته‌اند تعهدی را مستقیماً به ضرر آنها بوجود آورند.

در مورد این اشخاص که شامل شوهر و فرزند صغیر مادرجانشین و احیاناً خود جنین مورد حمل یا ولی قهری مادر جانشین می‌گردد، لازم است با جمع قواعد اخلاقی و حقوقی و استمداد از اصول و نظریه‌های شناخته شده این دو علم زمینه دخالت آنها را در تشکیل قرارداد فراهم سازیم. حفظ قداست و کیان خانواده از یک سو و عدم تناسب ضمانت اجراهای ناملایم حقوقی از سوی دیگر اقتضا دارد که تحصیل رضایت شوهر مادرجانشین برای انعقاد قرارداد مادر جانشین الزامی شناخته شود. در مورد حذف دخالت احتمالی ولی قهری مادرجانشین در انعقاد قرارداد، حداقل سنی (مثلاً 25 سالگی) برای امکان پذیرش مادرجانشینی منظور شود و بالاخره در رابطه با حفظ حقوق فرزند صغیر مادرجانشین و خود جنین مورد حمل چارچوب نظارت مراجع دولتی و سرپرست قانونی این اشخاص به روشنی ترسیم گردد. مجموعه اقدامات فوق وضع قانون ویژه‌ای را طلب می‌نماید که در آن احکام وآثار قرارداد مادرجانشین به عنوان یک قرارداد خاص مطرح و راه حل عمومی قاطعی ارائه شود.