پیشرفت علم و فن‌آوری در عصر حاضر بسیار سرعت گرفته است و این امر با خود مسائل و موضوعاتی را به همراه آورده که لازم است از جنبه‌های مختلف مورد مطالعه و ارزیابی قرار گیرد. یکی از این پیشرفتها که
به طور روزافزون در حال تکامل است، روشهای نوین کمک باروری یا فن‌آوری‌های کمکی تولیدمثل انسانی (ART) است. شیوه‌هایی که در برگیرنده تلقیح نطفه به داخل لوله رحم (GIFT) ، انتقال نطفه بارور شده به داخل لوله رحم (ZIFT) ، تزریق اسپرم به داخل تخمک (ICSI) و لقاح خارج رحمی (IVF) می‌شود. در این میان رحم جایگزین یا مادر قراردادی را نیز می‌توان یکی از راه‌های درمان ناباروری محسوب کرد. این امر
به خودی خود نشانگر شیوة خاصی از فن‌آوری‌های کمکی تولید مثل انسانی نیست، بلکه تنها توافقی است که برحسب آن زنی می‌پذیرد باردار شود و پس از بارداری کودک را به زوجین متقاضی کودک تحویل دهد (1).
البته آنچه تحت عنوان رحم جایگزین یا جانشین مطرح می‌شود، دو گونه است. گاهی زن را با استفاده از تخمک زنی که جنین را حمل خواهد کرد و اسپرم مردی که می‌خواهد بچهدار شود، باردار می‌کنند. در این حالت ممکن است باروری تخمک زن حمل کننده جنین،
به صورت لقاح خارج رحمی باشد یا از شیوه باروری کمکی دیگری استفاده شود، ولی به هرحال نیمی از کروموزوم‌های جنین مربوط به مادر جانشین است. در حالت دوم زنی که قرار است بارداری را انجام دهد هیچ سهمی در ژن‌های جنین ندارد و تنها جنین را حمل می‌کند (3،2). نوع اول را رحم جایگزین سنتی یا مستقیم یا جزئی می‌نامند و نوع دوم را رحم جایگزین کامل ، میزبان ، بارداری یا به دنبال لقاح خارج رحمی می‌گویند. نظر به این که در نوع اول در واقع اطلاق رحم جایگزین به درستی صورت نگرفته است و با توجه به این که زن به لحاظ بیولوژیکی مادر جنین محسوب می‌گردد، نام مادر جانشین برای او بی‌مسما به نظر می‌رسد (3،4). به علاوه درآن نوع از جانشینی، مباحث دیگری مثل اهداء تخمک و لقاح تخمک با اسپرم مرد بیگانه نیز مطرح می‌شود، به همین جهت شایسته است تا آن نوع از جانشینی را از دایره بحث خارج کنیم.
آنچه در این مقاله موضوع و مسئله اصلی را تشکیل می‌دهد، مسئولیت مدنی ناشی از رحم جایگزین کامل است. به عبارت دیگر سئوال ما این است که در صورت استفاده از رحم جایگزین کامل، در چه شرایطی مسئولیت مدنی ایجاد می‌شود و خسارت قابل مطالبه است.
نظر به اینکه عنوان مسئولیت مدنی به معنای عام خود هم شامل مسئولیت قراردادی و هم شامل مسئولیت قهری می‌شود، مباحث این مقاله را که ناظر به هر دو شاخة مسئولیت مدنی می‌باشد، در دو گفتار، یکی مسئولیت قراردادی و دیگری مسئولیت قهری
ارائه می‌کنیم.
گفتار اول- مسئولیت قراردادی ناشی از رحم جایگزین: مسئولیت در صورتی قراردادی محسوب می‌شود که اولاً بین زیاندیده و عامل ورود ضرر قرارداد صحیحی وجود داشته باشد و ثانیاً خسارت، ناشی از اجرا نکردن مفاد آن قرارداد باشد (5،6). بنابراین ابتدا لازم است بررسی نماییم که آیا قرارداد رحم جایگزین، قرارداد صحیحی محسوب می‌گردد یا خیر (مبحث اول). پس از آنکه پاسخ این سئوال روشن شد، این مسئله مطرح می‌گردد که مفاد قرارداد رحم جایگزین کدام است و در چه صورتی خسارات را ناشی از اجرا نکردن مفاد آن می‌دانیم (مبحث دوم).
مبحث اول- صحت قرارداد رحم جایگزین: در رحم جایگزین از روش لقاح آزمایشگاهی یا خارج از رحم برای به دست آوردن جنین استفاده می شود. در سال 1974 Douglas Bevis استاد دانشگاه لیدز اعلام کرد که توانسته است پس از سی بار تلاش سه جنین انسانی را در آزمایشگاه تولید کند، آنها را در رحم زنانی جای دهد و سه کودک را به این طریق به دنیا آورد (7) و پس از آن این بحث مطرح گردید که لقاح اسپرم و تخمک در خارج از رحم چه محاسن و معایبی دارد و آیا از لحاظ اخلاقی این امر قابل تأیید است یا خیر.
از جمله فواید لقاح خارج از رحم این است که اولاً این شیوه آرزوی داشتن فرزند را برای برخی خانواده‌های نابارور به واقعیت تبدیل می‌کند و موجب بقای خانواده آنها می‌شود، ثانیاً با این روش جنین‌هایی تولید می‌شود که با استفاده از آنها امکان انجام تحقیق و مطالعه در زمینه‌های مختلف ژنتیکی و درمان بیماری‌های مختلف همچون سرطان فراهم می‌شود و به علاوه می‌توان برخی جنینها را برای چند سال نگهداری نمود تا چنانچه زوجین در سال‌های بعد و در سنین بالاتر مایل به بچهدار شدن گردیدند از آن جنینها استفاده نمایند و از متولد شدن کودکانی با سندرم داون ، جلوگیری شود (8،9).
از معایب لقاح خارج از رحم می‌توان به موارد زیر اشاره نمود: نخست لقاح خارج از رحم موجب انفکاک و جدایی رابطة جنین و تولید مثل می‌شود و این امر ذاتاً مذموم است. دوم، ممکن است ناهنجاری‌هایی در جنین هنگام لقاح خارج از رحم یا هنگام انتقال جنین به رحم به وجود آید (هرچند که این امر تاکنون به طور علمی به اثبات نرسیده است). سوم، انجام تحقیق و آزمایش بر روی جنین به دست آمده از لقاح خارج از رحم، موجب رنج و درد جنین می‌شود. چهارم، لقاح خارج از رحم همانند شیب لغزنده‌ای است که ما را به ورطه سقوط می‌کشاند و در نهایت این که ممکن است رحم جایگزین کاملاً جای مادر ژنتیک و طبیعی را بگیرد و موجب نابودی واحد خانواده گردد و زنانی که مایل به ازدواج نیستند یا مایل به داشتن رابطه جنسی با مردان نیستند یا نمی‌خواهند رنج بارداری را تحمل کنند از این شیوه استفاده نمایند. به علاوه جنین‌های اضافه دور ریخته می‌شود که این عمل تا حد زیادی شبیه سقط جنین است (8،10).
الف- رویکردهای مختلف نسبت به جواز رحم جایگزین: مباحث فوق موجب شده است تا در قبال رحم جایگزین نیز که به همراه لقاح خارج از رحم است، دو رویکرد متفاوت شکل گیرد. رویکرد اول مبتنی است بر حق افراد بر تعیین سرنوشت خویش و حاکمیت اراده آنان تا زمانی که به حقوق دیگران لطمه‌ای نرسانند. با این رویکرد، خواهیم گفت که افراد آگاهانه قراردادی را منعقد نموده‌اند که نافذ است و به دیگران نیز آسیبی نرسانده و بنابراین قواعد عمومی قراردادها را می‌توان اعمال نمود. اما در رویکرد دوم، هرچند افراد بر سرنوشت خویش حاکمند و اصل آزادی قراردادی است، لیکن قرارداد رحم جایگزین ارزش‌های جامعه را مورد سئوال قرار می‌دهد و به همین دلیل نمی‌توان گفت که آسیبی به دیگران نمی‌رساند. مثلاً زنی که قرار است جنین را حمل کند با جنین ارتباط عاطفی برقرار می‌کند و تسلیم کودک پس از زایمان موجب آسیب جدی به او می‌شود، یا ایجاد کودکان جدید به جای نگهداری کودکانی بی‌سرپرست خود موجب تأمل و تردید است. به علاوه همان طور که فروختن کودک ممنوع است، معامله نسبت به اعضای بدن نیز نباید همانند معامله نسبت به ماشین، خانه یا حتی کار شخص محسوب گردد. قرارداد رحم جایگزین می‌تواند آسیب جدی به کرامت انسانی جنین وارد نماید (12-3،11) و تقدس ازدواج و خانواده از بین ببرد و توالد بدون عشق و احساس را در عصری که افزایش جمعیت جزء مشکلات جدی است، بیشتر نماید (9). به عبارت دیگر قرارداد تنها در چهارچوب ارزش‌های اجتماعی قابل تأیید و تنفیذ است و نه در خارج از آن (3).
در کشورهای جهان یکی از دو رویکرد فوق مورد پذیرش قرار گرفته و براساس آن مقررات لازم تصویب شده است. البته در برخی کشورها هنوز قانونگذار تصمیم خاصی را اتخاذ ننموده است. در کشورهایی همچون اتریش، آلمان، سوئد و نروژ استفاده از رحم جایگزین غیرقانونی است. در فنلاند، یونان و ایرلند، استفاده از رحم جایگزین بدون هیچ مقررات قانونی صورت می‌گیرد. در استرالیا رحم جایگزین مجاز است، اما نه نوع تجاری آن و در انگلستان نیز پرداخت هزینه‌های معقول مجاز شمرده شده است. این درحالی است که در فرانسه، دانمارک و هلند پرداخت هرگونه وجهی به صاحب رحم جایگزین ممنوع اعلام شده است. در ایالات متحده نیز قانون یکنواختی وجود ندارد و قوانین هر ایالت خاص خود می‌باشد: در ایالتهای آریزونا، نیوجرسی و میشیگان قرارداد رحم جایگزین کاملاً ممنوع اعلام شده، اما در بقیه ایالات همانند فلوریدا و کالیفرنیا این قرارداد تحت شرایطی صحیح قلمداد گردیده است، هرچند که مبتنی بر انتفاع و کسب درآمد باشد (13،14).
در میان ادیان الهی نیز این تمایل وجود دارد که رحم جایگزین به رسمیت شناخته نشود و ظاهراً دلیل عمده آن این است که حق تولید مثل به معنای آن است که انسان حق دارد تا کودکان خود را پرورش دهد و به دنیا آورد. هرگاه توانایی یا قصد بچهدار شدن برای خویش وجود ندارد، هیچ حق بنیادینی درباره تولید مثل
با روشهای دیگر نیز وجود ندارد (13).
در دین یهود، به گزارش سمینار اخلاق زیستی و اخلاق که در سال 1995 در دانشگاه کاتولیک رم برگزار گردید، تلقیح حاصل از نطفه زن و شوهر در رحم زن دیگر ممنوع است و عاریه یا اجاره دادن رحم نیز مجاز نمی‌باشد (15).
کلیسای کاتولیک از سال 1987 به طور مداوم بر این امر تأکید نموده که استفاده از رحم جایگزین ممنوع و برخلاف کرامت بشری است و استفاده از لقاح خارج از رحم تنها در صورتی جایز است که این لقاح با اسپرم شوهر صورت گیرد و بی‌درنگ به داخل رحم زوج انتقال یابد (10). موضع کلیسای ارتدوکس و پروتستان نیز بر جایز نبودن استفاده از رحم جایگزین است (16).
در دین اسلام نیز فقهای اهل سنت بیشتر بر حرمت استفاده از لقاح خارج از رحم و همچنین رحم جایگزین رأی داده‌اند و به ظاهر دلیل آنان این است که نیازی به لقاح خارج از رحم وجود ندارد و مردان می‌توانند با برگزیدن همسری دیگر تولید مثل نمایند و به علاوه لقاح خارج از رحم موجب انجام مقدمات حرامی می‌شود که نباید صورت گیرد. البته امروزه لقاح خارج از رحم در برخی شرایط خاص مجاز شمرده شده است، لیکن هنوز استفاده از رحم جایگزین توسط فقهای اهل سنت مجاز شمرده نمی‌شود. به عنوان مثال شورای تحقیقات اسلامی دانشگاه الازهر در آوریل سال 2001 استفاده از رحم جایگزین را محکوم نمود (17).
اما در میان فقهای شیعه دو نظر وجود دارد. برخی همانند مرحوم مغینیه (17)، آیت‌الله شیخ جواد تبریزی (18)، آیت‌الله منتظری (19)، آیت‌الله فاضل لنکرانی، آیت‌الله بهجت وآیت‌الله نوری همدانی با استفاده از رحم جایگزین مخالفت نموده‌اند، لیکن عده دیگری از فقهای شیعه با آن موافقت کرده‌اند. از این میان می‌توان به فتاوی آیت‌الله خامنه‌ای، آیت‌الله ناصر مکارم شیرازی، آیت‌الله سیستانی، آیت‌الله صانعی، آیت‌الله موسوی اردبیلی، آیت‌الله صافی گلپایگانی و آیت‌الله بجنوردی اشاره نمود (18).
در حقوق ایران موضوع رحم جایگزین مشمول قانون خاصی نیست و همانند فنلاند، یونان و ایرلند، بدون این که قانون خاصی برای آن وجود داشته باشد، این شیوه باروری مورد استفاده قرار می‌گیرد. البته شاید در بدو امر به ذهن خطور کند که پذیرش مسئله اهداء جنین و تصویب قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور در سال 1382 به طور ضمنی بر تأیید رحم جایگزین دلالت می‌کند، زیرا به هرحال لازم است جنین لقاح یافته در رحم زن پذیرندة جنین جای گیرد. لیکن به نظر می‌رسد این توهم بدوی به سرعت قابل رفع است، زیرا همانطور که در ماده 1 آن قانون آمده، آنچه مجاز شمرده شده است اهدا و انتقال جنین‌های حاصل از تلقیح خارج از رحم زوج‌های قانونی به رحم زنانی است که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی، ناباروری آنها به اثبات رسیده است؛ در حالیکه در بحث رحم جایگزین و جانشین، زن قبول می‌کند تا جنین در رحم او جای گیرد و رشد کند تا پس از به دنیا آمدن به دیگری تحویل داده شود.
با سکوت قوانین و مقررات دربارة استفاده از رحم جایگزین دو راه حل پیش روی ما وجود دارد. یک راه آنگونه که اصل یکصد و شصت و هفتم تصریح می‌کند مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است (20). این راه چندان کمکی به ما نمی‌کند؛ زیرا همان طور که گفته شد به دلیل تازه بودن موضوع رحم جایگزین متن صریحی در آیات و روایات در این خصوص وجود ندارد و قواعد و اصول فقهی موجب دو برداشت متفاوت شده است و عده‌ای از فقها با استفاده از رحم جایگزین موافق و عده‌ای دیگر مخالفند.
اما راه حل دیگر که اکثر حقوق دانان بدان تمایل دارند، استناد به عمومات و قواعد کلی قراردادها در بحث استفاده از رحم جاگزین است. زیرا مادة 10 قانون مدنی مقرر نموده است که قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است و مخالفت صریح با قرار دادن رحم جایگزین وجود ندارد. مادة 223 قانون مدنی نیز اصل صحت را در قراردادها اعلام می‌کند و هر معامله را که واقع شده باشد، محمول بر صحت می‌داند. مادة 219 همین قانون نیز مقرر می‌کند:" عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است…" (24-21).
هرچند برخی از اساتید حقوق ایران، به علل مختلف
از جمله اینکه توالد، بدون عشق خواهد گردید و خانواده‌ای با هدف داشتن فرزند تشکیل نخواهد شد، نسبت به استفاده از رحم جایگزین و قرارداد مربوط به آن ابراز تردید کرده‌اند (25،26) و برخی دیگر، همانند حقوقدانان فرانسوی، قرارداد رحم جایگزین را موجب تصرف در وضعیت شخص و جسم انسان و بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه (ماده 975 ق.م.) قلمداد کرده‌اند (27)، اما به نظر می‌رسد در وضعیت فعلی که نظرات فقها متفاوت است و قانون خاصی بر منع و عدم صحت چنین قراردادی دلالت نمی‌کند، می‌باید با استفاده از قواعد عمومی قراردادها، چنین امری را صحیح دانست و آن را به عنوان آخرین راه‌حل مشکل ناباروری زوجین به کار گرفت. به خصوص که با تصویب قانون اهداء جنین، قانونگذار، انتقال جنین تشکیل شده از اسپرم و تخمک زوجین بیگانه به رحم زن دیگر را مجاز شمرده و آنچه در رحم جایگزین متفاوت از اهداء جنین است این امر است که بارداری برای دیگری است که ظاهرا دلیل خاصی برای مغایرت آن با اخلاق حسنه و نظم عمومی وجود ندارد.
ب- شرایط صحت قرارداد رحم جایگزین: جواز و صحت قرارداد استفاده از رحم جایگزین مشکل را به طور کامل حل نمی‌کند. زیرا سؤال بعدی این است که آیا شرایط صحت قرارداد همان است که در ماده 190 قانون مدنی آمده است؟ به عبارت دیگر آیا به صرف تحقق قصد طرفین و رضای آنها، اهلیت طرفین (که مطابق قواعد عمومی تعیین می‌گردد)، موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله جنین قراردادی صحیح است؟ به نظر می‌رسد که هر یک از این شرایط را می‌باید جداگانه مورد توجه قرارداد.
1- قصد طرفین و رضای آنها: در حقوق ایران اصل بر رضایی بودن قرارداد است و اصولاً تشریفات خاصی برای ابراز اراده لازم نیست. لیکن به نظر می‌رسد قرارداد استفاده از رحم جایگزین از چنان اهمیتی برخوردار است که لازم است برای جلوگیری از اختلافات آینده و نزاع‌هایی که آثار بسیار سوء اجتماعی خواهد داشت، قانونگذار کتبی بودن یا حتی رسمی بودن چنین قراردادی را جزء شرایط صحت آن بداند تا مقام صلاحیت‌دار قانونی آن را تنظیم نماید و بر وجود شرایط ویژه این قرارداد نظارت نماید و به علاوه اثبات آن آسان گردد (28).
2- اهلیت طرفین: به نظر می‌رسد در تعیین اهلیت طرفین نمی‌توان به وجود اهلیت مطابق قواعد عمومی اکتفا نمود. هر کس شایستگی آن را ندارد که بخواهد از رحم جایگزین استفاده کند یا داوطلب بارداری برای دیگری گردد و نباید اجازه داد تا مطابق قواعد عمومی، ولی محجور به جای او درباره این امر تصمیم بگیرد.
در حقوق انگلیس استفاده از رحم جایگزین تنها به عنوان آخرین راه‌حل درمان ناباروری امکان‌پذیر است، یعنی فقط در صورتی این امکان وجود دارد که زنی فرزند می‌خواهد اما اساساً نمی‌تواند باردار شود، یا به دلایل پزشکی نباید باردار شود. به عبارت دیگر زنی که سالم است و مثلاً ورزشکاری حرفه‌ای است و به دلایل شخصی نمی‌خواهد باردار گردد، نمی‌تواند از این روش استفاده کند (2). از آنجا که هدف این روش استحکام خانواده به معنای سنتی آن است، کاربرد آن تنها در صورتی مجاز است که فرد خواستار فرزند، به معنای سنتی تشکیل خانواده داده باشد. به عبارت دیگر فرد مجرد یا هم جنس‌باز نباید مجاز به استفاده از رحم جایگزین باشد (10).
به علاوه، صرف اهلیت داشتن مطابق قواعد عمومی برای باردار شدن و در اختیار گذاردن رحم برای دیگری کافی نیست. در ایالات متحده امریکا فردی می‌تواند تحت عنوان رحم جایگزین باردار شود که یا ازدواج کرده باشد یا روابط تعهدآور و سالمی با دیگری داشته باشد و علاوه بر آن مادر جانشین باید فرزندانی هم داشته باشد، تا احتمال مخالفت وی با تسلیم کودک پس از به دنیا آمدن آن به حداقل ممکن کاهش یابد. در حالی که در فلسطین اشغالی تنها زنانی می‌توانند برای دیگری باردار شوند که ازدواج نکرده باشند (29).
به نظر می‌رسد که در ایران نیز عملاً در موارد غیرضروری نباید اجازه داد از رحم جایگزین استفاده شود؛ که این به معنای شرایطی است که نداشتن بچه برای زوج نابارور، موجب جدایی می‌شود یا مشکلات غیرقابل تحملی برای آنان فراهم می‌آورد یا راه‌حل دیگری وجود ندارد یا موجب عسر و حرج می‌شود (19).
به علاوه دربارة این موضوع نیز باید تأمل نمود که آیا زنی که می‌خواهد با روش رحم جایگزین باردار شود باید ازدواج کرده باشد یا زنی که ازدواج نکرده و بچه‌ای ندارد هم، چنین امکانی را دارد. از یک سو عدم ازدواج و شوهر نداشتن این زن، تحقق شیوه رحم جایگزین را ساده‌تر می‌کند، زیرا مانعی برای عدم برقراری رابطه زناشویی در طول دوران بارداری (آنگونه که در رحم جایگزین لازم است) وجود نخواهد داشت. اما از سوی دیگر مجرد بودن و نداشتن سابقة بارداری، نگرانی‌هایی را برای تحقق موفقیت‌آمیز نتایج این شیوه ایجاد می‌کند.
موضوع دیگری که لازم است در حقوق ایران بدان توجه شود این است که آیا هر زنی با هر رابطة خونی و
نسبی با زوجین متقاضی فرزند، می‌تواند به عنوان مادر جانشین قرارداد را امضاء کند و باردار شود؟ به عنوان مثال آیا مادر زوجه (یا مادر زوج) می‌تواند جنین ناشی از اسپرم داماد (یا پسر خویش) و تخمک دخترش (یا عروسش) را حمل نماید؟
آنچه موجب طرح چنین سؤالی شده است، این مسئله است که برخی از اندیشمندان فرزند به دنیا آمده در رحم جانشین را، به قیاس اولویت، فرزند رضاعی
(32-30) یا در حکم فرزند رضاعی مادر جانشین می‌دانند. البته برخی هم معتقدند او مادر واقعی است زیرا در قرآن (مجادله/ 2) آمده است که تنها آنانی مادر محسوب می‌شوند که فرد را به دنیا آورده‌اند
(34-20،33). البته حتی اگر نظر اخیر را، با توجه به این که ظاهر آن آیه قابل استفاده نیست، کنار بگذاریم (35) نظر اول همچنان قابل توجه است و براساس آن در استفاده از رحم جایگزین باید دقت نمود تا این شیوه به استحکام خانواده و نه به از هم پاشیدگی آن منتهی شود. زیرا در فقه امامیه این مطلب آمده است که اگر رضاع پس از عقد نکاح محقق شود همان اثر قبل از عقد را دارد و عقد قبلی ممکن است باطل شود. به عبارت دیگر چنانچه مثلاً مادر زوج به عنوان مادر جانشین باردار شود، پس از تولد کودک، نکاح منحل می‌شود زیرا کودک برادر یا خواهر رضاعی زوج محسوب می‌شود و او نمی‌تواند با مادر واقعی برادر یا خواهرش رابطه نکاحیه داشته باشد. همین امر را دربارة بقیة افرادی که به واسطة رضاع نمی‌توانند ازدواج نمایند باید مورد توجه قرار داد (36،37).
3- موضوع معین که مورد معامله باشد: موضوع قرارداد رحم جایگزین، پذیرش حمل و بارداری جنین تا پایان مدت لازم و تحویل کودک پس از زایمان است. اما آنچه بحث‌برانگیز است، پرداخت پول به زنی است که حاضر به بارداری برای دیگری می‌شود، یعنی قرارداد رحم جایگزین می تواند معوض و دارای دو موضوع باشد. این عقیده در میان مردم و اندیشمندان رواج دارد که انگیزه‌های مادی عمده‌ترین دلیلی است که موجب می‌شود شخص حاضر شود برای دیگری رنج بارداری را تحمل کند (14). اجرت این کار در ایالات متحده در سال 2003 حدود بیست‌هزار دلار بوده که مبلغی قابل توجه است (38).
البته برخی مطالعات نشان می‌دهد بیش از 60% از داوطلبان رحم جایگزین به صِرف وضعیت اقتصادی و برای به دست آوردن پول، اقدام به چنین کاری ننموده‌اند و دلایل معنوی دیگری انگیزة اصلی آنان بوده است. به عبارت دیگر هرچند انگیزه‌های مادی مهم است اما اولین انگیزه محسوب نمی‌شود (39).
انگلستان جزء کشورهایی است که استفاده از رحم جایگزین به هدف کسب درآمد را ممنوع اعلام نموده است، اما در فلسطین اشغالی این امر با هیچ مانع قانونی مواجه نیست. در امریکا نیز در برخی ایالات، کسب درآمد از طریق بارداری برای دیگری مانعی ندارد و برطبق مطالعات انجام شده اکثر زنان که از این طریق پولی را به دست آورده‌اند، آن پولها را صرف هزینه‌های خانواده و تحصیل فرزندان خود نموده‌اند تا به این طریق ناراحتی‌ها و نگرانی‌های تحمیل شده به شوهر و دیگر اعضای خانواده در طول دوران بارداری به نوعی جبران شود (14).
ظاهراً حقوقدانان ایران این نظر را پذیرفته‌اند که معوض بودن قرارداد و کسب درآمد برای در اختیار گذاردن رحم و باردار شدن برای دیگری اشکالی ندارد و در این صورت برخی آن را نوعی اجاره شخص و خدمت
در نظر گرفته‌اند و این وضعیت را با اجیر شدن زن برای شیر دادن کودک دیگری یا کودک خویش قیاس نموده‌اند که در فقه بلااشکال است (22،40). اگر عوضی نیز در نظر گرفته نشود باز قرارداد صحیح است و می‌توانیم آن را به عاریه رحم تعبیر کنیم (30،41).
4- مشروعیت جهت معامله: بـرای آنکه تـوافق نسبـت بـه
استفاده از رحم جایگزین، توافقی صحیح باشد، مطابق قواعد عمومی قراردادها لازم است تا جهت آن مشروع باشد، البته روشن است که لازم نیست جهت قرارداد تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد والا معامله باطل است (ماده 217 قانون مدنی). بنابراین، قرارداد رحم جایگزین به هدف این که کودک را پس از تولد بفروشند یا به کارهای نامشروع بگمارند و یا اعضای بدن او را مورد داد و ستد قرار دهند، باطل خواهد بود.
مبحث دوم- نقض مفاد قرارداد
گفته شد که مسئولیت قراردادی وقتی تحقق می‌یابد که میان زیاندیده و فاعل زیانبار قرارداد صحیحی وجود داشته باشد و خسارت ناشی از نقض تعهدات قراردادی باشد. از آنچه گفته شد روشن گردید که تعهد اصلی صاحب رحم یا مادر جانشین، باردار شدن برای دیگری و تحویل دادن کودک پس از زایمان است. تعهد اصلی زوجین متقاضی فرزند نیز پرداخت اجرت مورد توافق، و در صورت غیرمعوض بودن قرارداد، پرداخت هزینه‌های مربوط به بارداری است. روشن است که اصولا چنانچه هریک از طرفین از انجام تعهد اصلی خویش بدون دلیل موجه خودداری کند و از این میان خسارتی به طرف دیگر وارد آید، جبران این خسارات قابل مطالبه است.
البته حمل کننده جنین در صورتی متعهد به تسلیم کودک پس از زایمان خواهد بود که این تعهد با مانع قانونی مواجه نباشد. به عبارت دیگر اگر حمل کننده از نظر قانون مادر طفل محسوب گردد و او موظف به نگهداری کودک باشد، دیگر تعهد به واگذاری کودک و تسلیم او پس از تولد لازم الاتباع و نافذ نخواهد بود مگر آنکه قانون چنین اجازه ای را، مثلاً با فرزند خواندگی، داده باشد.
در مورد اینکه مادر و پدر کودک حاصل از رحم جایگزین چه کسی است سه دیدگاه وجود دارد. یک دیدگاه توجه به قرارداد منعقد شده توسط افراد بالغ و عاقل و تعیین والد براساس آن توافقات است. این دیدگاه مورد پسند کشورهایی است که قرارداد رحم جایگزین را کاملاً صحیح و لازم الاتباع می‌دانند. دیدگاه دوم تعیین والد با توجه به زایمان و وضع حمل است. در این دیدگاه زنی که کودک را به دنیا آورده است، مادر قانونی طفل محسوب می‌شود. انگلیس و استرالیا جزء کشورهای طرفدار این دیدگاه هستند که معتقدند مسئولیت والدین ناشی از به دنیا آوردن کودک است. دیدگاه سوم نیز توجه به ارتباط بیولوژیک و ژنتیک کودک است. در این دیدگاه کسی والد محسوب می‌گردد که اسپرم یا تخمک او در تشکیل جنین نقش داشته است. ظاهراً فلسطین اشغالی براساس تعلیم دین یهود از این دیدگاه پیروی می‌کند (42،43).
البته ممکن است این امر به ذهن برسد که می‌توان به دو یا چند مادر داشتن کودک نظر داد و از چند دیدگاه بطور هم زمان استفاده نمود؛ اما اگر منظور دو یا چند مادر با حق و تکلیف به حضانت در عرض هم باشد، طبیعی است که این نظر نه تنها مشکل را حل نمی‌کند بلکه بر مشکلات می‌افزاید، آنگونه که برخی این نظر را شیوه نامه دیوانه‌سازی نامیده‌اند (42).
در حقوق ایران این نظر قوت بیشتری دارد که تعیین والد با توجه به ارتباط ژنتیک صورت می‌گیرد، بنابراین حمل کننده کودک مادر طفل محسوب نمی‌شود و او صرف نظر از قرارداد نیز موظف به تسلیم کودک به صاحب تخمک و اسپرم است (44).
لیکن موضوع به همین سادگی نیست و مسائل مهم دیگری نیز باید مورد توجه قرار گیرد و در متن قرارداد نسبت به آنها تصمیم‌گیری شود تا حدود مسئولیت قراردادی کاملاً روشن شود. زیرا روشن است که با وجود اطلاق اجاره یا عاریه به این قرارداد، توافق صورت گرفته منطبق با هیچ یک از این دو عقد معین نیست. مثلاً نمی‌توان گفت زوجین متقاضی فرزند مالک منافع رحم زن دیگری می‌شوند و حتی در صورتی که بارداری به دلایل پزشکی صورت نگیرد، آنها موظفند اجرت را پرداخت کنند. همچنین نمی‌توان گفت که هریک از طرفین هر گاه که بخواهد می‌تواند این توافق را بر هم زند یا این که به موت هر یک از طرفین، قرارداد فسخ می‌شود (ماده 638 قانون مدنی).
بی‌نام بودن و غیرمعین بودن این توافق مشکل را دو چندان می‌کند، زیرا بدین ترتیب طرفین باید تا جایی که ممکن است درباره همه مسائل قابل طرح، مذاکره و تصمیم‌گیری نمایند. نقض هر یک از این تعهدات قراردادی می تواند موجب مسئولیت قراردادی برای متعهد شود. در یکی از پایگاه‌های اینترنت قرارداد نمونه‌ای وجود دارد که می‌توان از آن برای طرح مسائل و موضوعات مرتبط استفاده نمود (45). در این قرارداد نمونه موضوعات جالبی مطرح گردیده است که به اختصار به طرح برخی از آنها می‌پردازیم:
1- ماده 4 قرارداد تصریح می‌کند که حمل‌کنندة جنین به انجام آزمایشات پزشکی لازم مثل آزمایش خون و تست‌های روانشناسی رضایت می‌دهد. در عین حال اذن می‌دهد که با لغو امتیاز محرمانگی، نتایج و گزارشها به طرف دیگر اعلام شود. همسر حمل‌کنندة جنین نیز رضایت می‌دهد که آزمایش خون و آزمایش‌های مربوط به بیماری‌های قابل انتقال از طریق جنسی را انجام دهد و مانعی برای اعلام گزارش‌های مربوطه به طرف دیگر نباشد. به علاوه زوجین خواستار کودک نیز می‌پذیرند که آزمایش خون و بیماری‌های قابل انتقال از طریق جنسی را انجام دهند و نتایج به حمل‌کنندة جنین و همسر او اعلام شود.
2- در مادة 5 تصریح شده است که این توافق در صورتی لازم‌الاتباع است که آزمایش‌های پزشکی و روانشناسی، وجود شرایط لازم برای رحم جایگزین چه دربارة حمل‌کنندة جنین و همسرش و چه دربارة والدین ژنتیکی کودک را تأیید نمایند.
3- در ماده 6 نیز تعهدات پزشکی و نحوة رفتار حمل‌کنندة جنین تصریح شده است: نخست، حمل‌کنندة جنین تعهد می‌کند که به تمامی دستورات پزشک مسئول لقاح خارج از رحم عمل نماید. لازم است از برقراری رابطه جنسی خودداری نماید و در مواعد خاص در مرکز پزشکی حضور یابد. دوم، وی تعهد می‌کند که سیگار نکشد، نوشابة الکلی مصرف ننماید، مواد مخدر استعمال نکند و از مصرف دارو بدون تجویز پزشک یا بدون تأیید پزشک مسئول خودداری نماید. سوم، حمل‌کنندة جنین هرگونه آزمایش پزشکی را که پزشک مسئول لازم تشخیص دهد، انجام خواهد داد و تنها از داروها و ویتامین‌هایی که پزشک مسئول توصیه و تجویز می‌کند استفاده خواهد کرد. چهارم، حمل‌کنندة جنین تعهد می‌کند هر کاری را که برای سلامتی او و سلامتی جنین مناسب است در طول بارداری انجام دهد و از هر کار مخاطره‌آمیز و نامناسب در طول بارداری خودداری کند. پنجم، حمل‌کننده جنین تعهد می‌کند از مسافرت به خارج از ایالت یا کشور مورد نظر پس از سه ماهه دوم بارداری خودداری کند، مگر در صورت بیماری یا فوت یکی از اعضای خانواده با تأیید پزشک.
4- موضوع دیگری که در قرارداد ذکر شده و به نظر می‌رسد از اهمیت ویژه‌ای برخوردار باشد، انحلال قرارداد پیش از پایان آن است. یعنی قرارداد ممکن است در مواردی پیش از باردار شدن حامل جنین پایان یابد: نخست، چنانچه پزشک مسئول اعلام نماید حامل جنین در دوره‌های مشخص شده باردار نخواهد شد. دوم، چنانچه پزشک مسئول یا مشاور معین شده مشخص نماید که فرد مورد نظر کاندیدای خوبی برای اجرای قرارداد نیست. سوم، چنانچه پس از چند بار کاشت جنین در رحم، بارداری صورت نگیرد. چهارم، چنانچه پزشک مسئول مشخص نماید که والدین ژنتیکی، کاندیدای خوبی برای انجام قرارداد نمی‌باشند. پنجم، هرگاه که والدین ژنتیکی و حمل‌کنندة جنین بخواهند و فسخ را انتخاب کنند.
به هرحال این قرارداد ظاهراً پیش از بارداری جایز و پس از آن لازم می‌شود. در صورتی که فسخ پیش از بارداری صورت گیرد، کلیه هزینه‌های تحمیل شده به حمل‌کنندة جنین بر عهدة والدین ژنتیکی خواهد بود.
به نظر می‌رسد که در ایران نیز می‌باید در قرارداد استفاده از رحم جایگزین تصریح نمود که غیر از موارد مطرح شده در قرارداد، حق فسخ دیگری برای طرفین وجود نخواهد داشت و قواعد عمومی خیارات قابل اعمال نیست و بر هم زدن یک طرفه قرارداد موجب مسئولیت مدنی است.
5- مادة 9 مربوط است به سقط جنین قبل از پایان دوران بارداری و اینکه این کار تنها برای نجات جان حمل‌کنندة جنین امکان‌پذیر است. به علاوه در صورت کاشت چند جنین و موفقیت‌آمیز بودن بیش از یک جنین، طرفین توافق می‌کنند که تعداد جنینها را کاهش ندهند.
این امر در حقوق ایران نیز شایان توجه است. طبیعی است که پس از حاملگی، سقط جنین ممنوع است و تنها در صورت به خطر افتادن جان مادر یا در صورتی که معلوم شود جنین ناقص‌الخلقه است، سقط جنین پیش از چهار ماهگی مجاز می‌باشد و دلیل دیگری آن را مجاز نمی‌کند (مادة 623 قانون مجازات اسلامی و قانون سقط درمانی).
6- مادة 10 ناظر به محل تولد، آگاهی دادن به والدین ژنتیکی از سوی حمل‌کنندة جنین به محض رجوع به بیمارستان برای زایمان است و این که مسئولیت کودک به دنیا آمده (چه سالم باشد چه نباشد) بر عهده والدین ژنتیکی است و آنها نام او را انتخاب خواهند کرد.
در حقوق ایران مسئله گواهی تولد نیز پیش می‌آید و روشن است که این گواهی اگر به نام حمل‌کنندة کودک صادر گردد، مشکلاتی برای والدین ژنتیکی پیش خواهد آمد و صدور شناسنامه و درج نام کودک در شناسنامه والدین ژنتیکی با موانعی همراه خواهد شد.
7- ماده 11 مربوط به تحویل کودک به والدین ژنتیکی پس از تولد است و اینکه حمل‌کننده، همکاری‌های لازم را برای فرزندخواندگی کودک توسط والدین ژنتیکی انجام خواهد داد. توضیح این که در حقوق انگلیس قرارداد رحم جایگزین قرارداد لازم‌الاجرایی نیست، بدین معنی که اگر حمل‌کنندة جنین بخواهد کودک را برای خود نگاه دارد، حق چنین کاری را دارد. از طرف دیگر چنانچه والدین ژنتیکی از پذیرش کودک خودداری نمایند، حمل‌کننده مسئول نگاهداری کودک است زیرا قانوناً او مادر کودک محسوب می‌شود. اما دادگاه می‌تواند رأی والدی صادر نماید (2). البته برای صدور چنین رأیی، باید شرایطی مطابق قانون وجود داشته باشد، مثل این که کودک در هنگام تقاضای والدین ژنتیکی در خانة آنها ساکن باشد، درخواست صدور رأی ظرف 6 ماه از تولد کودک صورت گیرد، والدین ژنتیکی کمتر از 18 سال نداشته باشند، مادر قانونی و پدر قانونی (همسر زن حمل‌کنندة جنین) باید نسبت به این امر رضایت داشته باشند. البته رضایت مادر قانونی حداقل پس از 6 هفته از تولد کودک باید ابراز گردد و در آخر اینکه برای دادگاه محرز شود که مادر قانونی هیچ پولی غیر از هزینه‌های معقول از متقاضیان کودک دریافت نکرده است (46).
موضع حقوق انگلیس درباره اطلاق مادر به حمل‌کننده جنین را می‌توان با نظر برخی فقها مقایسه نمود که
به دنیا آوردن کودک را ملاک تشخیص مادر می‌دانند (50-47). در این صورت چون فرزندخواندگی در ایران وجود ندارد، طبیعی است که مشکلاتی برای والدین ژنتیکی بروز خواهد کرد.
8- در ماده 13 ذکر شده است که حمل‌کنندة کودک می‌تواند کودک را در بیمارستان ببیند، اما مسئولیت نگاهداری کودک پس از تولد با والدین ژنتیکی است. پس از مرخص شدن از بیمارستان، حمل‌کنندة کودک و همسر وی تعهد می‌کنند که برای دیدن یا تماس با کودک تلاشی به عمل نیاورند و والدین ژنتیکی ممکن است تعهد نمایند که در فواصل معینی عکس کودک و گزارشی از وضعیت او را برای حمل‌کنندة جنین ارسال نمایند.
9- بخش اول ماده 14 ناظر به جلسات مشاورة روانی است که ممکن است برحسب دورة زمانی خاص یا به درخواست حمل‌کنندة جنین یا تقاضای والدین ژنتیکی باشد یا خود روانشناس معین شده در قرارداد توصیة اکید نماید و به هر حال حمل‌کنندة جنین تعهد می‌کند تلاش کند در این موارد در جلسة مشاوره شرکت نماید.
بخش دوم این ماده مربوط به اختلافات است که باید با حضور طرفین توسط مشاور مسئول که در قرارداد مشخص شده است، حل شود و طرفین نظر او را لازم‌الاتباع قلمداد خواهند کرد.
10- مادة 15 دربارة هزینه‌ها است. اولین بخش هزینه‌ها مربوط به هزینه‌های حمل‌کنندة جنین است یعنی اجرت خدماتی که او ارائه نموده است که ممکن است
به صورت اقساط پرداخت گردد و در صورت چندقلوزایی باید این مبلغ افزایش یابد و اگر مدت بارداری حداقل 32 هفته باشد تمام مبلغ پرداخت خواهد شد. در صورتی که کودک با زایمان طبیعی به دنیا نیاید و سزارین صورت گیرد، مبلغی باید به اجرت اضافه شود و در صورتی که هزینه‌های درمانی تحت شمول بیمه قرار نگیرد این هزینه‌ها نیز باید جداگانه پرداخت گردد. در صورتی که یک دورة لقاح خارج از رحم و کاشت جنین موجب بارداری نگردد نیز باید مبلغی بابت هر دورة کاشت در نظر گرفته شود.
بخش دیگر ماده مربوط است به مواردی که بارداری پیش از موعد خاتمه می‌یابد. در صورتی که حمل‌کنندة جنین، بدون تقصیر، در بارداری مرتکب رفتار اشتباهی شود یا مطابق دستور پزشک مسئول، جنین را برای نجات خویش سقط نماید، دیگر پرداختی به او صورت نخواهد گرفت. البته پرداخت‌هایی که تا آن تاریخ به او صورت گرفته است متعلق به او خواهد بود و هزینه‌های درمانی نیز بر عهدة والدین ژنتیکی خواهد بود.
اما در صورتی که سقط جنین بدون ضوابط و نظر پزشک مسئول صورت گرفته باشد، والدین ژنتیکی هیچ مسئولیتی نسبت به پرداخت اجرت ندارند و تنها موظفند هزینه‌های حمل‌کنندة جنین را تا آن تاریخ پرداخت نمایند.
بخش سوم ماده مربوط است به پرداخت حق بیمه عمر برای حمل‌کنندة جنین که این امر نیز بر عهدة والدین ژنتیکی قرار گرفته است و مدت آن باید قبل از اولین لقاح خارج از رحم شروع گردد و تا دو ماه پس از زایمان یا پایان بارداری ادامه یابد و مبلغ آن نیز باید مورد توافق طرفین قرار گیرد.
والدین ژنتیکی، در صورت نیاز، مسئول کلیه هزینه‌های مشاوره پیش از دورة بارداری، طی دورة بارداری و پس از دورة بارداری می‌باشند. هزینه آزمایشات پزشکی اولیه و هزینه‌های پزشکی دیگر همگی بر عهدة والدین ژنتیکی است.
هزینه‌های دیگری نیز باید در قرارداد ذکر شود،
در غیراین صورت والدین ژنتیکی تعهدی نسبت به آنها ندارند. هزینه‌هایی مانند اجرت خدمتکار برای انجام کارهای خانه حمل‌کنندة جنین (در صورتی که بارداری بیش از یک جنین یا بارداری پرمخاطره و همراه با استراحت مطلق باشد)، هزینه‌های لباس دوران بارداری، یا هزینه‌های رفت و آمد به مطب پزشک یا مرکز مشاوره روانی.
11- ماده 16 به چند موضوع مهم دیگر می‌پردازد. اول آنکه طرفین توافق می‌کنند هیچ یک از آنان بدون موافقت دیگری جزئیات این توافق یا مسئله رحم جایگزین را با رسانه‌ها در میان نگذارد. دوم، در صورت فوت پدر ژنتیکی، کودک به مادر ژنتیکی تحویل داده خواهد شد و توافق به قوت خود باقی است و همچنین در صورتی که مادر ژنتیکی فوت کند، قرارداد به قوت خود باقی است و کودک باید به پدر ژنتیکی تحویل داده شود. اما در صورتی که والدین ژنتیکی هر دو پیش از آنکه کودک به دنیا بیاید فوت کنند، فرد خاصی تعیین می‌شود تا هم مسئولیت کودک بر عهدة او قرار گیرد و هم این که او موظف به پرداخت هزینه گردد.
در حقوق ایران این امر را می‌توان وصیت به پرداخت هزینه‌ها و وصایت به نگهداری کودک و ادارة امور او در نظر گرفت که البته در صورتی وصایت صحیح تلقی می‌شود که کودک ولی قهری نداشته باشد.
هرچند که در پایان این قرارداد نمونه، تنها امضای حمل‌کنندة جنین و مادر و پدر ژنتیکی لازم دانسته شده، اما نظر به اینکه تعهداتی برای همسر حمل‌کنندة جنین نیز در قرارداد پیش‌بینی شده است، به نظر می‌رسد امضای او نیز لازم است.
در هرحال در صورتی که طرفین قرارداد از تعهداتی که به طور اجمالی بدانها اشاره کردیم تخطی کنند، تقصیر قراردادی محقق خواهد شد و خسارات به بار آمده به سبب آن، قابل مطالبه خواهند بود. حدود این مسئولیت قراردادی را نیز می‌توان در قرارداد معین نمود و این مبلغ را دادگاه نمی‌تواند تغییر دهد (ماده 230 قانون مدنی).
گفتار دوم- مسئولیت قهری ناشی از رحم جایگزین
در صورتی که قرارداد استفاده از رحم جایگزین اساساً منعقد نگردد یا اینکه قرارداد به دلیل عدم تحقق برخی از شرایط صحت آن مثل معلوم و معین نبودن موضوع یا عدم اهلیت یکی از طرفین صحیح نباشد یا اینکه به تبع برخی از فقها چنین قراردادی را باطل بدانیم یا آن را مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی قلمداد کنیم، در این صورت موضوع مسئولیت قهری مطرح خواهد شد. البته ممکن است قرارداد صحیح باشد و همچنان مسئولیت قهری تلقی گردد. زیرا ممکن است زیاندیده یا عامل زیان جزء متعاقدین نباشد یا اینکه خسارت به بار آمده ناشی از نقض تعهد قراردادی نباشد. مثل اینکه در قرارداد، تعهد حمل‌کنندة جنین به انجام سقط جنین مطابق دستور و تشخیص پزشک مسئول در چهارچوب قانون سقط درمانی نیامده باشد و حمل‌کنندة جنین برخلاف انسان متعارف، حاضر به سقط جنین ناقص‌الخلقه نگردد. در این صورت خسارت وارد به والدین ناشی از نگهداری کودک ناقص به عنوان مسئولیت قهری حمل‌کنندة جنین قابل مطالبه است.
در کل در فرضی که میان زیاندیده و عامل ورود زیان پیمان صحیحی وجود نداشته باشد یا خسارت، ناشی از نقض تعهدات قراردادی نباشد (اعم از این که این تعهدات به صراحت در عقد ذکر شده باشند یا عقد متبانیاً بر آن منعقد شده باشد و جزء لوازم قرارداد باشد) مسئولیت را غیرقراردادی یا خارج از قرارداد می‌نامند. در اینجا برای تحقق مسئولیت قهری لازم است تا ضرر به بار آمده توسط عامل زیانبار ناشی از نقض تکالیف عمومی باشد. به عبارت دیگر لازم است احراز گردد که فاعل زیانبار یکی از تکالیف عمومی و قانونی را نقض کرده و خسارت ناشی از این تخلف است.
قواعد عمومی مسئولیت قهری در برگیرنده موضوع استفاده از رحم جایگزین و روابط حمل‌کنندة جنین و والدین ژنتیکی نیز می‌شود. به عبارت دیگر، قوانین و مقررات مربوط به مسئولیت قهری چنان عام است که نگرانی به خاطر عدم قانون خاص در زمینة مسئولیت مدنی ناشی از رحم جایگزین ایجاد نمی‌شود. ماده 1 قانون مسئولیت مدنی تصریح می‌کند: «هر کس بدون مجوز قانونی، عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد».
آنچه بیشتر موجب نگرانی می‌شود، روشن نبودن تکالیف عمومی و قانونی است که نقض آنها تقصیر محسوب می‌گردد و برای مطالبة زیان به عنوان مسئولیت مدنی، اثبات آن در دادگاه لازم است. به عبارت دیگر نظر به اینکه مطابق قانون فوق، اثبات تقصیر برای مطالبة زیان لازم است و بر طبق مواد 951 تا 953 قانون مدنی تقصیر عبارتست از انجام دادن یا انجام ندادن عملی برخلاف اقتضای عرف، از این روی، برای احراز تقصیر به عرف مراجعه می‌شود. در حالیکه به دلیل تازه و نو بودن مسئله رحم جایگزین، عرف مسلمی وجود ندارد و احتمال صدور رأی به نفع زیاندیده کاهش می یابد. مثلاً آیا عرف بر لزوم و وجوب سقط جنین در صورت ناقص‌الخلقه بودن جنین دلالت می‌کند؟ بخصوص که نگاهداری جنین بر عهده والدین ژنتیکی خواهد بود؟ آیا عدم تغذیه صحیح یا نخوردن ویتامین‌ها و داروهای لازم از سوی حمل‌کنندة جنین، تجاوز از رفتار انسانی متعارف و تقصیر تلقی می‌شود؟
از سوی دیگر چنانچه قرارداد صحیحی میان طرفین منعقد نشده باشد یا قرارداد را اصولاً صحیح تلقی ننماییم، آیا حمل‌کنندة جنین می‌تواند بابت حمل و بارداری، اجرتی از والدین ژنتیکی کودک مطالبه کند؟ ماده 336 قانون مدنی که ناظر به استیفاء از عمل غیر است، تصریح می‌کند که «هر گاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است». با توجه به این ماده، می‌باید بررسی نمود که آیا برای استفاده از رحم و حمل جنین برای دیگری، عرفاً اجرتی وجود دارد. اگر پاسخ منفی باشد، تنها در صورتی می‌توان حکم به پرداخت اجرت داد که بتوان گفت حمل‌کنندة جنین خود را عادتاً مهیای حمل جنین نموده است که پذیرش آن بسیار سخت می‌باشد.
البته ممکن است گفته شود که اجرت در واقع جبران خسارات ناشی از رنج و تألم دوران بارداری است. در این صورت دو مسئله به ذهن خطور می‌کند؛ اول اینکه حمل‌کنندة جنین، خود داوطلب شده است و مطابق قاعدة اقدام، خود کرده را تدبیر نیست و خسارات قابل مطالبه نمی‌باشند. ثانیاً والدین ژنتیکی در بروز این خسارات یا مرتکب تقصیر نشده‌اند یا دست‌کم خسارات مستقیماً ناشی از تخلف آنان نیست و رابطة سببیت میان خسارات و عمل آنان وجود ندارد.
مسئله دیگری که قابل طرح است نزدیکی نکردن حمل‌کنندة جنین با همسر خویش است. آیا چنانچه در قرارداد رحم جایگزین چنین تعهدی درج شود و علاوه بر حمل‌کنندة جنین، همسر او نیز آن را امضا کند، چنین تعهدی نافذ است؟ به نظر می‌رسد پاسخ آن مثبت است، زیرا این تعهد برخلاف قواعد آمره نیست و مشمول سلب حق کلی (ماده 959 قانون مدنی) قرار نمی‌گیرد. اما آنچه مربوط به مسئولیت قهری است، صورتی است که یا اساساً قرارداد صحیحی در میان نیست یا چنان تعهدی در آن درج نشده است یا همسر حمل‌کنندة جنین بدان رضایت نداده است. در چنین صورتی از یک طرف شوهر حق نزدیکی کردن با همسر خویش را دارد و از طرف دیگر نزدیکی نمودن او با همسرش ممکن است موجب تحقق بارداری طبیعی زن شود. آیا در صورتی که نزدیکی صورت گیرد و با آزمایش‌های پزشکی معلوم شود که کودک به طور ژنتیک متعلق به حمل‌کنندة جنین و همسر او است و یا اینکه با اعمال امارة فراش (مادة 1158 قانون مدنی) حکم به الحاق ولد به آنان نماییم، آیا هزینه‌های تحمیل شده به متقاضیان رحم جایگزین را می‌توان از حمل‌کنندة جنین یا همسر او مطالبه نمود؟ به نظر می‌رسد که با توجه به عدم ارتکاب تقصیر از سوی حمل‌کنندة جنین و همسر او، پاسخ منفی است.
آخرین مسئله‌ای که به ذهن می‌رسد، مسئولیت مدنی پزشک یا تیم پزشکی است که استفاده از رحم جایگزین را هدایت می‌کنند. مسئولیت مدنی آنان نیز تابع قواعد عمومی مسئولیت مدنی اعمال پزشکی و درمانی است و برای آنکه ضامن تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی حمل‌کنندة جنین یا والدین ژنتیکی نشوند (ماده 319 قانون مجازات اسلامی)، لازم است مطابق مادة 60 قانون مجازات اسلامی قبل از شروع درمان یا اعمال پزشکی از حمل‌کنندة جنین و ولی جنین برائت حاصل نمایند. البته همان طور که برخی از اساتید برجستة حقوق ایران تصریح نموده‌اند این برائت در صورت عدم آگاهی فرد از پیامدهای اعمال پزشکی یا در صورت انجام بی‌احتیاطی محرز و عمد از سوی پزشک در اضرار به حمل‌کنندة جنین یا خود جنین موجب عدم مسئولیت پزشک نخواهد گردید (51).
براساس آنچه ارائه گردید درباره صحت قرارداد رحم جایگزین میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد، هرچند که با تصویب قانون اهداء جنین و پذیرش آن، قانونگذار انتقال جنین حاصل از اسپرم و تخمک زوجین شرعی و قانونی را به رحم شخص ثالث بیگانه مجاز می‌داند و آنچه ممکن است موجب بطلان قرارداد رحم جایگزین گردد مغایرت آن با اخلاق حسنه و نظم عمومی است که دلیل قاطعی برای آن وجود ندارد.
با وجود پذیرش صحت قرارداد رحم جایگزین به‌طور کلی، مشکل این قرارداد با استناد به عمومات و قواعد عمومی قراردادها قابل حل نیست. برای جلوگیری از اختلافات و نزاع هایی که آثار سوء اجتماعی به دنبال خواهند داشت لازم است قرارداد بطور مکتوب و حتی با تنظیم سند رسمی منعقد گردد. شرایط متعاقدان قرارداد باید توسط قانونگذار معین شود و نباید مقررات کلی مربوط به اهلیت را اینجا مجری بدانیم. زیرا هر کسی که از نظر قانون اهلیت دارد چه او خواستار فرزند باشد یا متقاضی بارداری برای دیگری باشد، شایستگی انعقاد قرارداد رحم جایگزین را ندارد.
درباره موضوع قرارداد نیز می‌باید تصمیم‌گیری نمود که آیا اساساً نیازی به ذکر تعهد صاحب رحم به تحویل کودک وجود دارد یا اینکه چون مادر او صاحب تخمک است، طفل باید به او تسلیم شود. از سوی دیگر پرداخت اجرت به صاحب رحم نیز ظاهراً در حقوق ایران با هیچ اشکالی مواجه نیست.
البته همانطور که گفته شد مسائل و موضوعات بسیار مهم دیگری نیز وجود دارد که لازم است در قرارداد درباره آنها تصمیم گیری شود. در این موارد نیز اگر قانونگذار مداخله نماید و مقررات مشخص و روشنی را وضع کند از اختلاف و نزاع جلوگیری خواهد شد. زیرا ممکن است طرفین به سهو یا به عمد، جزییات را ذکر نکنند و در این صورت معلوم نیست که نتیجه دعوی
با توجه به نو بودن موضوع و اختلاف آراء اندیشمندان، چه خواهد بود و مسئولیت قراردادی طرفین تا چه حدی قابل استناد است.
مطلب اخیر، یعنی روشن نبودن حدود مسئولیت طرفین بدون وجود قانون با توجه به مطالب مذکور در ذیل عنوان مسئولیت قهری ناشی از رحم جایگزین آشکارتر می شود. عدم استقرار عرف مشخص درباره رحم جایگزین موجب می شود که در اثبات و احراز تجاوز از رفتار انسان متعارف و تقصیر مشکل ایجاد شود. به همین دلیل پیشنهاد می شود قانونگذار درباره رحم جایگزین که دارای اهمیت و آثار اجتماعی ویژه‌ای است دخالت نماید و مقررات روشن و راهگشایی را وضع نماید.
